Stefańska Blanka Julita, Usiłowanie w polskim i hiszpańskim prawie karnym

W przestępstwie – jak słusznie zauważa się w doktrynie – wyróżnia się: 1) wewnętrzne procesy psychiczne sprawcy; 2) jego fizyczne zachowanie się w postaci czynnego wpływu na bieg wypadków lub biernego dopuszczenia tego biegu; 3) zewnętrzny efekt, odpowiadający temu zachowaniu się, który nazywa się skutkiem. Elementy te stanowią przestępstwo, które od strony subiektywnej jest urzeczywistnieniem zamierzenia przestępnego sprawcy lub wyrazem jego zachowania się, a od strony obiektywnej – wypełnieniem ustawowego stanu faktycznego przestępstwa .

Realizacja przestępstwa umyślnego następuje etapami (tzw. pochód przestępstwa, iter criminis), które stanowią: zamiar (dolus), przygotowanie, usiłowanie (conatus delicti, conatus deliquendi) i dokonanie (delictum consummatum, consummatio criminis). Zamiar nie jest formą stadialną przestępstwa, gdyż nie jest czynem. Zgodnie z formułą Ulpiana nuda cogitatio nie może podlegać karze (cogitationis poenam nemo patitur – nikt nie podlega karze za swoje myśli) ; wszelkie wewnętrzne stany, tj. myśli, zamiar, uczucia nie stanowią czynu, a zarówno polskie, jak i hiszpańskie prawo karne jest oparte na czynie. Jedynie w prawie kanonicznym zły zamiar może być uznany za grzech (peccatum voluntatis), ale jego następstwem nie może być kara społeczna. W średniowieczu w niektórych aktach karalny był zamiar, np. wilkierz gdański z I połowy XV w. przewidywał karę śmierci za zamiar podpalenia czyichś świadków, jeżeli zostało to potwierdzone przez świadków .

Etapem w pochodzie przestępstwa, który podlega karalności w polskim i hiszpańskim prawie karnym, jest usiłowanie. „Rzecz o usiłowaniu przestępstw – jak słusznie pisał E. Krzymuski – stanowi bez wątpienia jeden z najważniejszych i najbardziej zajmujących działów prawa karnego. Jeden z najważniejszych – ze względu na swoją doniosłość praktyczną, jeden z najbardziej zajmujących – ze względu na swoje podstawy naukowe” .

Mimo dużej atrakcyjności teoretycznej i istotnego znaczenia praktycznego, usiłowanie w polskiej doktrynie nie doczekało się monograficznego opracowania, w którym zostałyby w sposób wszechstronny i pogłębiony przeanalizowane problemy, jakie rodzi regulacja ustawowa tej formy stadialnej przestępstwa. Niemniej usiłowanie jest przedmiotem licznych opracowań o charakterze przyczynkarskim, a w szerszym zakresie – w monografiach poświęconych czynnemu żalowi oraz usiłowaniu nieudolnemu . Inna jest sytuacja w hiszpańskiej nauce prawa karnego, w której dorobku znajduje się kilka monografii oraz liczne artykuły.

Przeanalizowanie tej instytucji w aspekcie prawnoporównawczym, a nie tylko na poziomie rodzimego ustawodawstwa, zmierzało do wykazania związanych z nią podobieństw i różnic w dwóch systemach prawnych po to, by wykorzystać pozytywne rozwiązania i doświadczenia do stworzenia doskonalszego modelu tej instytucji.

Wybór hiszpańskiego prawa karnego jako odniesienia do porównań jest podyktowany, po pierwsze, tym, że jest to system przynależący do romańskiej grupy systemów prawa, czyli innej niż system polski, a usiłowanie jest w nim początkiem wykonania przestępstwa, podczas gdy w polskim prawie karnym jest bezpośrednim zmierzaniem do jego dokonania; po drugie, niemniej ważnym powodem takiego wyboru jest moja znajomość systemu prawa hiszpańskiego, wynikająca z ukończenia w tym kraju studiów prawniczych . Jak słusznie stwierdza Marc Ancel: „prawnik wykształcony w jednym kraju, który przystępuje do badania prawa zagranicznego, zwłaszcza gdy system obcy jest odmienny od jego systemu, nie potrafi – choćby się starał – robić tego tak jak prawnik wykształcony w tym prawie lub w tym systemie” .

Celem głównym pracy jest ocena unormowania usiłowania w polskim i hiszpańskim prawie karnym pod kątem zasadności kryminalizacji tego etapu pochodu przestępstwa oraz określoności jego znamion (nullum crimen sine lege certa), a w szczególności: 1) ocena argumentów przemawiających za konstrukcjami usiłowania przyjętymi przez obu ustawodawców; 2) ocena precyzyjności jego znamion, a zwłaszcza określających dolne i górne punkty graniczne usiłowania, pozwalające odróżnić usiłowanie od przygotowania oraz od dokonania; 3) ocena zasadności utrzymania karalności usiłowania nieudolnego; 4) przy założeniu zasadności kryminalizacji usiłowania nieudolnego – ocena trafności jego ograniczenia do wypadków braku przedmiotu lub środka nienadających się do popełnienia na nim lub przy jego użyciu czynu zabronionego; 5) ocena ustawowego i sądowego wymiaru kary za usiłowanie. Nie sposób było też nie wypowiedzieć się co do tego, która ustawowa konstrukcja usiłowania jest właściwsza: czy ta, która traktuje usiłowanie jako początek wykonania przestępstwa, czy uwzględniająca cechę charakterystyczną działania, jaką jest bezpośrednie zmierzanie do dokonania.

W każdej pracy naukowej istotne znaczenie ma trafnie postawiona hipoteza badawcza, gdyż określa problem naukowy, który ma być rozwiązany, oraz wokół niej koncentrują się rozważania. Hipotezą badawczą jest założenie, że uregulowania usiłowania w polskim i hiszpańskim prawie karnym są w zasadzie prawidłowe, a jedynie konieczne jest doprecyzowanie niektórych rozwiązań ustawowych.

Dla osiągnięcia powyższych celów konieczne było posłużenie się różnymi metodami badawczymi. Złożony i szeroki charakter problematyki objętej przedmiotem dociekań spowodował konieczność zastosowania tych metod badawczych, które spełniają postulat adekwatności, doprowadzając do osiągnięcia zamierzonych rezultatów. Podstawową metodą badawczą była metoda formalno-dogmatyczna, opierająca się na analizie językowo-logicznej tekstów prawnych, która pozwoliła na rekonstrukcję normy prawnej wyposażonej w modalność deontyczną. Umożliwiła ona przede wszystkim podjęcie problemów badawczych mających znaczenie dla praktyki prawniczej. Ograniczenie się jednak tylko do niej doprowadziłoby do ograniczenia uniwersum dyskursu do norm prawnych. Problematyka całego poznania byłaby zredukowana do pojęcia normy prawnej. Z tego też powodu metoda ta została uzupełniona metodami historyczną i komparatystyczną, które mają charakter pomocniczy. Ważną rolę odegrała metoda analityczna, metoda hermeneutyczna i metoda argumentacyjna, które są też określane metodami semiotycznymi .

Ponadto została wykorzystana analiza elementarna, przyczynowa i logiczna. Jej przedmiotem był materiał normatywny, dogmatyczny i judykatura.

Ważne znaczenia miała synteza, która została wykorzystana w procesie przetwarzania zgromadzonego materiału badawczego i pozwoliła postrzegać analizowaną instytucję usiłowania jako całość. Umożliwiła zlokalizowanie elementów wspólnych, cech powtarzalnych, które występują w odrębnych jednostkach, a w wyniku syntezy zostały zbadane jako całość.

Metoda prawnoporównawcza została zastosowana w stosunku do usiłowania w hiszpańskim prawie karnym. Chodziło o zastosowanie takich metod badawczych, które umożliwiły porównanie nie tylko prawa, ale i myśli prawniczej . Porównywanie odbyło się na poziomie analogicznych instytucji prawnych, należących do tej samej gałęzi prawa (prawa karnego), i z tego powodu ma charakter tzw. czystej komparatystyki . Tym samym została zrealizowana istotna dyrektywa metody prawnoporównawczej w postaci ekwiwalentności instytucji, pozwalająca na osiągnięcie identycznych wyników za pomocą różnych środków . W ramach badań prawnoporównawczych została wykorzystana metoda strukturalna, która pozwoliła na zrozumienie całego systemu, z uwzględnieniem jego genezy, ewolucji, podstawowych zasad, źródeł i metod stosowania oraz ogólnego systemu jego wartości, a także metoda interpretacji porównawczej. Metoda ta nie została zastosowana w zakresie regulacji usiłowania w wybranych ustawodawstwach państw obcych, co do których rozważania zostały ograniczone do prezentacji regulacji usiłowania i związanych w nim zagadnień. Badania te ograniczyły się do norm prawnych i mają przede wszystkim charakter informacyjny. Komparatystyka wymaga bowiem nie tylko znajomości przepisów, ale także myśli prawnej krajów objętych porównaniem . Niemniej przedstawienie ujęcia usiłowania w wybranych kodeksach karnych państw obcych pozwoliło dokładanie poznać i lepiej zrozumieć polskie rozwiązanie, którego cechy charakterystyczne uwydatniają się jeszcze dobitniej wskutek porównania go z prawem zagranicznym .

Wielość zastosowanych metod pozwoliła na wieloaspektowe przedstawienie problemów powstających na tle tytułowej instytucji.

Dla osiągnięcia zamierzonych celów i jasności wywodów istotne znaczenie ma konstrukcja pracy zarówno w zakresie podziału na rozdziały, jak i na mniejsze jednostki redakcyjne. Monografia, oprócz wstępu i wniosków, składa się z jedenastu rozdziałów.

W rozdziale I jest przedstawiona geneza i kształtowanie się instytucji usiłowania w ustawodawstwach Polski i Hiszpanii. Dla pełnego naświetlenia rozwoju tej instytucji nie można było nie nawiązać do jej przejawów w pierwotnych ustawodawstwach, np. w Kodeksie Hammurabiego oraz prawie rzymskim, w których przestępstwo ujmowano od strony jego zewnętrznych przejawów i tylko za te zewnętrzne przejawy sprawca ponosił odpowiedzialność, co prowadziło do bezkarności usiłowania. W dawnym prawie karnym usiłowanie traktowano kazuistycznie jako samoistne przestępstwo, za które sprawca ponosił odpowiedzialność, niezależnie od przestępstwa, do którego zmierzał, a krąg tych przestępstw stopniowo rozszerzał się. Ukształtowanie usiłowania jako instytucji części ogólnej prawa karnego jest zasługą glosatorów i komentatorów, którzy wyodrębniali trzy fazy przestępstwa: cogitare – agere – perficere, a brak tego ostatniego elementu, czyli non perficere skutkował odpowiedzialnością za usiłowanie. Przedstawiona została regulacja usiłowania w uznanych pomnikach prawa karnego w prawie powszechnym, m.in. w Constitutio Criminalis Carolina z 1532 r., Landrechcie pruskim z 1794 r., francuskim kodeksie karnym z 1791 r. i Code penal z 1810 r., Constitutio Criminalis Theresiana z 1768 r., austriackim Powszechnym kodeksie karnym o zbrodniach i karach z 1787 r. (tzw. Józefinie II) i kodeksie karnym z 3.09.1803 r. (tzw. Franciscanie), rosyjskim Kodeksie kar głównych i poprawczych z 1847 r. Omawiając tę instytucję w polskim prawie karnym, skoncentrowano się na Kodeksie karzącym Królestwa Polskiego z 1818 r. i kodeksach karnych Królestwa Polskiego 1847 r. i 1866 r., kodeksach obowiązujących w byłych zaborach (austriackiej ustawie karnej o zbrodniach, występkach i przekroczeniach z 1852 r., kodeksie karnym niemieckim z 1871 r., rosyjskiej ustawie o karach karnych i poprawczych z 1845 r., a także rosyjskim kodeksie karnym z 1903 r.) oraz polskich kodeksach z 1932 r., 1969 r. i 1997 r.

W hiszpańskim prawie karnym zaś zaprezentowano usiłowanie zawarte w kodeksach karnych z 1822 r., 1848 r., 1870 r., 1928 r., 1932 r., 1944 r. i 1995 r.

Analiza tych regulacji ujawniła, że wykształciły się dwie koncepcje usiłowania przestępstwa jako początek wykonania przestępstwa oraz bezpośrednie zmierzanie do jego dokonania.

Przedmiotem rozdziału II jest prezentacja unormowań usiłowania w wybranych ustawodawstwach państw obcych. W kodeksach karnych omawianych państw obcych usiłowanie jest uregulowane w zbliżony sposób, a różnice są stosunkowo niewielkie i przede wszystkim wynikają z systemu prawnego i tradycji prawnej danego państwa. Analiza przepisów regulujących usiłowanie została przeprowadzona według grupy państw usystematyzowanych na podstawie położenia geograficznego, a dodatkowo został uwzględniony zbliżony system prawny. Analiza obejmuje kodeksy karne wybranych państw europejskich i Ameryki Łacińskiej oraz wybiórczo z innych kontynentów. Przedmiotem analizy były kodeksy karne państw niemieckojęzycznych, skandynawskich, romańskich, bałkańskich, Europy Środkowej, Europy Wschodniej i Wspólnoty Niepodległych Państw, anglosaskie, Ameryki Łacińskiej oraz innych państw (Niderlandów, Finlandii i Grecji). Z analizy tej wynika, że w kodeksach innych państw znalazły odzwierciedlenie obie koncepcje konstrukcyjne usiłowania: usiłowanie jako początek wykonania przestępstwa lub bezpośrednie zmierzanie do jego dokonania, a także inne, np. przestępstwo nieukończone (państwa Europy Wschodniej). Przeważa jednak pierwsza koncepcja (państwa niemieckojęzyczne, skandynawskie, romańskie, Ameryki Łacińskiej).

W rozdziale III rozważania koncentrują się na teoriach uzasadniających kryminalizację tego etapu drogi przestępnej. Są one przedstawione w formie ujednoliconej dla uzasadnienia karalności usiłowania zarówno w polskim, jak i hiszpańskim prawie karnym, co jest motywowane tym, że w doktrynie obu tych państw wypracowane teorie oparte głównie na koncepcjach niemieckich. Analizy są prowadzone odrębnie dla usiłowania udolnego i nieudolnego ze względu na dualistyczny charakter usiłowania. Dla uzasadnienia kryminalizacji usiłowania udolnego zostały przedstawione: 1) teorie obiektywne (przedmiotowe), wskazujące, że usiłowanie obiektywnie zagrażające chronionemu przedmiotowi czynu lub stwarzające niebezpieczeństwo naruszenia dobra prawnego; 2) teorie subiektywne (podmiotowe), uzasadniające karalność usiłowania niebezpiecznością woli sprawcy, jego złym zamiarem; 3) teorie mieszane uwzględniające zachowanie ukierunkowane na naruszenie dobra prawnego podjęte z zamiarem jego naruszenia.

Zwraca się uwagę, że uzasadnienie kryminalizacji usiłowania nieudolnego jest bardziej skomplikowane, gdyż usiłowanie nieudolne jest jedną z najbardziej kontrowersyjnych instytucji prawa karnego. Niemniej w doktrynie co do karalności usiłowania nieudolnego – podobnie jak usiłowania udolnego – zostały wypracowane: 1) teorie obiektywne; 2) teorie subiektywne; 3) teorie mieszane. W ramach tych teorii różnie argumentuje się na rzecz konieczności karalności usiłowania nieudolnego. Przykładowo według zwolenników teorii obiektywnych z usiłowaniem nieudolnym wiąże się potencjalne niebezpieczeństwo dla dobra prawnego, pozwalające traktować je na równi z przestępstwami abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, a opowiadający się za teorią subiektywną przyjmują, że za karalnością usiłowania nieudolnego przemawia uzewnętrzniony zły zamiar sprawcy, który tym samym okazuje, że jest w stanie popełnić przestępstwo. Z kolei reprezentanci teorii mieszanych uważają, że czyn sprawcy usiłowania nieudolnego, choć nie może spowodować szkody, stanowi naruszenie normy sankcjonowanej i przez to jest zamachem na system panujących stosunków społeczno-politycznych.

Rozdział IV jest poświęcony istocie usiłowania, czyli wykazaniu, co jest sednem tej formy stadialnej przestępstwa. Rozważania poprzedziło podkreślenie, że teoretyczny modelu drogi przestępnej (iter delicti) obejmuje: 1) zamiar; 2) przygotowanie; 3) usiłowanie; 4) dokonanie. Zaakcentowano, że usiłowanie jest trzecim w kolejności stadium popełnienia czynu zabronionego, umiejscowionym w pochodzie przestępstwa między przygotowaniem a dokonaniem. Obejmuje jeden z odcinków na drodze przestępstwa, stanowiąc rozszerzenie przedmiotowe karalności w stosunku do czynu stypizowanego w części szczególnej Kodeksu karnego lub innej ustawie karnej; jest niepełną realizacją znamion typu czynu zabronionego. Polega na skierowaniu zachowania bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego, do którego jednak nie dochodzi. Jest ono klauzulą modyfikującą treść nakazu karnoprawnego, zawartego w znamionach określonego typu czynu zabronionego, lecz nie wyznacza bezpośrednio treści zakazu, nie uzupełnia znamion typu czynu zabronionego o znamiona usiłowania. Nie wyznacza nowego typu czynu zabronionego, nie zawiera treści normy sankcjonowanej, a jest jedynie jego stadialną modyfikacją. Nie zawiera samodzielnych znamion usiłowania czynu zabronionego, a odnosi się do poszczególnych typów czynu zabronionego, gdyż jest formą popełnienia przestępstwa. Ma charakter wtórny do zachowań pierwotnie stypizowanych jako czyny zabronione w części szczególnej kodeksu karnego lub innych ustawach; nie istnieje usiłowanie popełnienia jakiegokolwiek czynu zabronionego, lecz tylko usiłowanie popełnienia czynu określonego typu.

W rozdziale tym zostały również zdefiniowane usiłowanie, charakter prawny usiłowania, warunki odpowiedzialności za usiłowanie, konstrukcja usiłowania, usiłowanie różnych typów przestępstw (przestępstw sui generis, obejmujących przygotowanie i usiłowanie, jednochwilowych, z narażenia konkretnego i abstrakcyjnego, formalnych, nieumyślnych, kwalifikowanych). Usiłowania niektórych typów przestępstw, np. usiłowania przestępstw formalnych z zaniechania, są dogłębnie przeanalizowane przy omawianiu usiłowaniu udolnego.

W rozdziale V są omówione rodzaje usiłowania, a ich określenie jest o tyle ważne, że uproszczają analizę problemów w dalszych partiach pracy, w których konieczne jest odwołanie się do określonego rodzaju usiłowania. Chodzi o usiłowanie udolne i nieudolne, w tym bezwzględnie i względnie nieudolne, usiłowanie ukończone i nieukończone, usiłowanie kwalifikowane.

Rozdział VI obejmuje rozważania dotyczące usiłowania udolnego, w którym – co do regulacji polskiej – są poddane analizie jego znamiona, tj. 1) zamiar popełnienia czynu zabronionego, w tym wątpliwości co do możliwości dopuszczenia się usiłowania z zamiarem ewentualnym; 2) zachowanie w postaci działania lub zaniechania, stanowiące uzewnętrzniony zamiar popełnienia czynu zabronionego; 3) bezpośrednie zmierzanie do dokonania czynu zabronionego; 4) nieosiągnięcie zamierzonego efektu w postaci niedokonania czynu.

Ze względu na rolę, jaką w określeniu usiłowania odgrywa termin „bezpośrednio”, poświęcona mu jest szczególna uwaga. Wyznacza on bowiem obszar karalności zmierzania do dokonania czynu zabronionego, a ustalenie jego treści ma istotne znaczenie dla gwarancyjnej funkcji prawa karnego. Ponadto wyznacza granicę między usiłowaniem a z reguły niekaralnym przygotowaniem. Wskazuje się kryteria określenia tego pojęcia oraz koncepcje i teorie, na podstawie których dokonuje się jego sprecyzowania, tj. teorie obiektywne, subiektywne i mieszane. Jako znamię negatywne usiłowania jest traktowany brak dokonania czynu zabronionego objętego zamiarem sprawcy.

Konstrukcja usiłowania w hiszpańskim prawie karnym istotnie różni się od koncepcji przyjętej w polskim Kodeksie karnym, co wymagało skupienia uwagi na innych elementach. Zgodnie z art. 16 ust. 1 hiszp. k.k. na usiłowanie składa się: 1) rozpoczęcie wykonania przestępstwa; 2) bezpośrednie jego rozpoczęcie czynami zewnętrznymi; 3) wykonanie wszystkich lub części tych czynów, które obiektywnie powinny spowodować skutek; 4) niewystąpienie skutku z przyczyn niezależnych od woli sprawcy.

Istotne znaczenie ma określenie „rozpoczęcie wykonania przestępstwa” i dla jego wykładni zostały wypracowane teorie: 1) obiektywne: a) obiektywno-formalna, b) obiektywno-materialna oparta na zasadzie przyczynowości, c) obiektywno-materialna oparta na zasadzie niebezpieczeństwa, d) obiektywno-materialna oparta na zasadzie zamachu na dobro prawne; 2) subiektywne; 3) subiektywno-obiektywne. Ich prezentacja pozwoliła na wskazanie elementów, na podstawie których możliwe jest określenie momentu początkowego usiłowania. W zakresie znamienia bezpośredniego rozpoczęcia usiłowania czynami zewnętrznymi konieczne stało się określenie tych czynów zewnętrznych, ich strony podmiotowej i bezpośredniości. Wykonanie wszystkich lub części czynów, które obiektywnie powinny spowodować skutek, stanowi jeden z podstawowych kryteriów usiłowania przestępstwa. Chodzi o czyny, które są obiektywnie zdolne do spowodowania skutku. Ocena, czy zostały wykonane wszystkie czynności, czy ich część, jest dokonana ex post z perspektywy obiektywnej, z punktu widzenia obiektywnego obserwatora z uwzględnieniem planu sprawcy. Esencjonalną charakterystyką usiłowania jest brak nastąpienia skutku, który sprawca chce osiągnąć, stosując środki wykonawcze obiektywnie udolne go jego osiągnięcia. Jest to obiektywne kryterium odróżnienia usiłowania od dokonania.

W rozdziale VII poddano analizie usiłowanie nieudolne. W polskim Kodeksie karnym jest ono uregulowane w art. 13 § 2 i jest nim zachowanie sprawcy, który nie uświadamia sobie, że dokonanie czynu zabronionego jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu lub ze względu na użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Jest odmianą stadialną przestępstwa, a nie odmianą usiłowania udolnego, zawierającą wszystkie elementy usiłowania, tzn. sprawca w zamiarze popełnienia czynu zabronionego zmierza swoim zachowaniem bezpośrednio do jego dokonania, które jednak nie następuje, dlatego że w ogóle nie mogło dojść do zrealizowania znamion czynu zabronionego. Poprzez usiłowanie nieudolne zostaje rozszerzona odpowiedzialność karna za usiłowanie na wypadki, w których nie istnieje możliwość dokonania czynu zabronionego ze względu na braku przedmiotu lub użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego, a brak tej regulacji prowadziłby do bezkarności tego rodzaju zachowań. Na usiłowanie nieudolne składają się: 1) zamiar popełnienia czynu zabronionego; 2) zachowanie zmierzające bezpośrednio do jego dokonania; 3) niemożność jego dokonania z powodu: a) braku przedmiotu nadającego się do jego popełnienia, b) użycia środka nienadającego się do jego popełnienia; 4) niedokonanie czynu zabronionego. Sprawca nie zdaje sobie sprawy z niezdatności przedmiotu lub środka do dokonania przestępstwa. Okoliczności te wyznaczają zakres kryminalizacji usiłowania nieudolnego. Nie stanowią karalnego usiłowania niedolnego inne okoliczności nieprowadzące obiektywnie do dokonania. Okoliczności te są szczegółowo przeanalizowane, a nadto przedmiotem rozważań są: usiłowanie nieudolne niektórych rodzajów przestępstw, usiłowanie nieudolne w kontekście zboczenia działania oraz usiłowanie nieudolne a przestępstwo urojone.

Hiszpański kodeks karny nie reguluje expressis verbis odpowiedzialności karnej za usiłowanie nieudolne, co jest w doktrynie i judykaturze odczytywane jako wyraz woli ustawodawcy nieobjęcia kryminalizacją tego rodzaju usiłowania. Niemniej powszechnie przyjmuje się jego karalność, przytaczając liczne argumenty na poparcie tego poglądu. Twierdzi się, że charakteryzuje się ono tymi samymi cechami co usiłowanie udolne, bowiem wymagane są: zamiar popełnienia przestępstwa, uzewnętrzniony w czynie, nienastąpienie skutku w sposób absolutny ze względu na użycie nieudolnych środków lub braku całkowicie przedmiotu oraz bezprawność wyrażona określonym zagrożeniem dobra prawnego.

Rozdział VIII dotyczy rozgraniczenia usiłowania od przygotowania, co jest istotnym problemem teoretycznym, a także praktycznym. Usiłowanie i przygotowanie jako formy stadialne graniczą ze sobą, oba te pojęcia są względne i nie ma między nimi wyraźnej granicy. Precyzyjne rozgraniczenie jest o tyle istotne, że to pierwsze jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak przewiduje (art. 16 § 2 k.k.), a takich wypadków jest niewiele i z reguły dotyczą niektórych najcięższych przestępstw, usiłowanie zaś jest zawsze karalne. Zarówno przygotowanie, jak i usiłowanie oparte są na przesłankach podmiotowych i przedmiotowych oraz w obu wypadkach sprawcy zmierzają do popełnienia czynu zabronionego, do którego dokonania jednak nie dochodzi. Jednakże między usiłowaniem a przygotowaniem zachodzą istotne różnice, które polegają na tym, że: 1) przygotowanie może być popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim, a usiłowanie – także w zamiarze ewentualnym; 2) przygotowanie odnosi się do zawinionego czynu bezprawnego, a usiłowanie – także do niezawinionego czynu zabronionego; 3) przygotowanie ma formę działania, a usiłowanie – także zaniechania; 4) przygotowanie ma stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do popełnienia czynu zabronionego, a usiłowanie obejmuje zachowanie bezpośrednio zmierzające do jego dokonania; 5) przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi, a usiłowanie – w stosunku do każdego typu przestępstwa umyślnego.

Nie ma uniwersalnego precyzyjnego kryterium rozgraniczającego usiłowanie od przygotowania, bowiem nie ma takich zachowań, które w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego zawsze i niezmiennie dałoby się zakwalifikować jako czynności bezpośrednio zmierzające do dokonania, inne jako stwarzające dla niego warunki, czyli przygotowawcze. Ustaleń dokonuje się pod kątem widzenia znamion konkretnego typu przestępstwa. Niemniej podstawowym znamieniem odróżniającym usiłowanie od przygotowania jest wymóg, by w usiłowaniu zachowanie sprawcy zmierzało bezpośrednio do dokonania przestępstwa, a w przygotowaniu – pośrednio; usiłowanie jest bliższe dokonaniu, a przygotowanie – dalsze. Jest to jednak znamię ocenne i stwarza pole do dowolności, niemniej nie ma lepszego. Z tego powodu pojęcie „bezpośredniość” jest poddane gruntowej analizie.

Inaczej przedstawia się odróżnienie usiłowania od przygotowania w hiszpańskim prawie karnym, co jest związane z inną konstrukcja usiłowania oraz z regułą niekaralności usiłowania. Za punkt graniczny między przygotowaniem a usiłowaniem przyjmuje się rozpoczęcie wykonywania czynu zabronionego. Przygotowaniem są czyny zewnętrzne dokonane przez sprawcę, które nie są czynami wykonawczymi przestępstwa, ale są ukierunkowane na jego dokonanie. Czynności przygotowawcze poprzedzają wykonanie zaplanowanego przestępstwa i nie są tylko wewnętrznym planowaniem, ale też nie rozpoczynają wykonania woli przestępnej. Znamię usiłowania w postaci bezpośredniego rozpoczęcia przestępstwa czynami zewnętrznymi oznacza, że są one bliskie wykonaniu czynu zabronionego i stoją na przeszkodzie rozszerzeniu usiłowania na przygotowanie, które generalnie jest niekaralne.

W rozdziale IX uwaga jest skupiona na usiłowaniu w formach zjawiskowych przestępstwa, a przedmiotem rozważań są: usiłowanie w formach sprawczych współdziałania (sprawstwa pojedynczego, współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego, sprawstwa polecającego), usiłowanie w niesprawczych formach współdziałania (podżegania i pomocnictwa), a także krzyżowanie się form stadialnych z postaciami zjawiskowymi oraz podżeganie lub pomocnictwo do usiłowania przestępstwa.

W hiszpańskim prawie karnym jest także dopuszczalne usiłowanie we wszystkich formach zjawiskowych przestępstwa, z tym że charakterystyczne jest to, że w hiszpańskim kodeksie karnym występuje sprawstwo pośrednie, polegające na tym, że sprawcą jest osoba, która wykonuje czyn za pośrednictwem innej osoby, służącej za narzędzie (art. 28 in principio hiszp. k.k.).

Rozdział X zawiera analizę zagrożenia karnego usiłowania, ukierunkowaną na zrozumienie ustawowego wymiaru kary obejmującego zagrożenia przewidziane dla danego typu usiłowanego przestępstwa. Z punktu widzenia zagrożenia karnego usiłowanie jest zrównane z dokonaniem. Dotyczy to ustawowego wymiaru kary zarówno za usiłowanie udolne, jak i nieudolne. Tożsamość ustawowego zagrożenia odnosi się nie tylko do kary lub kar przewidzianych w sankcji przepisu określającego typ usiłowanego przestępstwa, ale także do środków karnych, przepadku, środków kompensacyjnych i innych środków.

Jest to rozwiązanie restrykcyjne, które zostaje na ogół istotnie złagodzone w ramach sądowego wymiaru kary. Ze względu na różnice w zakresie kary, która może być wymierzona za usiłowanie udolne i nieudolne, odrębnie omówiono sądowy wymiar kary za te rodzaje usiłowania.

Hiszpański kodeks karny co do karalności usiłowania przestępstwa zawiera tylko ogólny przepis, stanowiący, że karalne jest przestępstwo dokonane i usiłowanie przestępstwa (art. 15). Z przepisu tego wynika, że ustawowy wymiar kary za usiłowanie jest taki sam jak za dokonanie. Ustawodawca posłużył się generalną klauzulą, nie stworzył zaś zamkniętego katalogu karalności usiłowania niektórych przestępstw. Złagodzenie jest przewidziane w zakresie sądowego wymiaru kary. W myśl art. 62 hiszp. k.k. sprawcy usiłowania przestępstwa wymierza się karę niższą o jeden lub dwa stopnie od kary przewidzianej przez ustawę dla przestępstwa dokonanego w odpowiednim rozmiarze, przy uwzględnieniu niebezpieczeństwa wywołanego usiłowaniem i stopnia realizacji usiłowania. Ze względu na wielość kombinacji tych dwóch kryteriów jest możliwe określenie kary zgodnie z indywidualnymi cechami sprawcy i adekwatnie do indywidualizacji sądowego wymiaru kary, przy uwzględnieniu wielu okoliczności mogących uniemożliwić kontynuowanie akcji przestępnej oraz różnego znaczenia czynności wykonawczych dla naruszenia dobra prawnie chronionego.

W rozdziale XI rozważania dotyczą odstąpienia od usiłowania i czynnego żalu, a wyróżnienie tych dwóch pojęć nie jest przypadkowe. Przyjęłam bowiem, że czynny żal jest zachowaniem po popełnieniu przestępstwa i polega na zapobiegnięciu przez sprawcę następstwom dokonanego czynu przestępnego, a także na czynieniu starań o odwrócenie skutków wynikających z działania przestępnego. Pojęcie to nie obejmuje odstąpienia od dokonania czynu, dotyczącego sytuacji, gdy sprawca nie zrealizował wszystkich znamion czynu zabronionego lub zakończył swoje działanie, lecz nie doszło do dokonania. Mając na uwadze, że dobrowolne odstąpienie od dokonania oraz zapobiegnięcie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego powodują niepodleganie karze, stwierdziłam, że zachodzi konieczność przedstawienia uzasadnienia takiego zabiegu przez ustawodawcę. Jest też przeanalizowany zakres bezkarności, bezkarność usiłowania w formach zjawiskowych, bezkarność odstąpienia od dokonania przestępstw sui generis obejmujących usiłowanie, bezkarność usiłowania chybionego, problem bezkarności usiłowania kwalifikowanego. Szczególną uwagę skoncentrowałam na wyjaśnieniu pojęć odstąpienia od dokonania, zapobiegnięcia skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego.

Złagodzenie odpowiedzialności karnej w wypadku, gdy sprawca dobrowolnie starał się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, przybiera postać możliwości nadzwyczajnego złagodzenia karty (art. 15 § 2 k.k.). W związku z tym wyjaśnione jest znaczenie tego pojęcia oraz jego zastosowanie w różnych konfiguracjach.

Ustawa wymaga, by zarówno odstąpienie od dokonania, jak i zapobiegnięcie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego było dobrowolne. Jest to wymóg, który w istotny sposób ogranicza stosowanie tych instytucji. Z tego też powodu jest poddany pogłębionej i wszechstronnej analizie.

W hiszpańskim kodeksie karnym wyłączona jest odpowiedzialność za usiłowanie przestępstwa w razie dobrowolnego zapobiegnięcia dokonaniu przestępstwa poprzez odstąpienie od rozpoczętego już wykonania lub uniemożliwienie nastąpienia skutku, niezależnie od odpowiedzialności karnej za inne czyny popełnione, o ile stanowią przestępstwo (art. 16 ust. 2 hiszp. k.k.). W hiszpańskiej doktrynie, omawiając tę instytucję, używa się określenia „odstąpienie od usiłowania”, mimo że kodeks karny posługuje się terminem „zapobiegnięcie dokonaniu przestępstwa”, które obejmuje odstąpienie od rozpoczętego już wykonania i uniemożliwienie nastąpienia skutku. Przedmiotem analizy tej instytucji są: jej zakres, charakter prawny, teorie uzasadniające niekaralność odstąpienia od usiłowania, pojęcie dobrowolnego odstąpienia od usiłowania, dobrowolność, odstąpienie nieudane od usiłowania oraz odstąpienie od usiłowania we współsprawstwie i współuczestnictwie.

Na koniec ważna uwaga dotycząca nomenklatury pojęciowej usiłowania, stosowanej w doktrynie i judykaturze zarówno polskiej, jak i hiszpańskiej: w art. 13 § 1 k.k. dotyczącym usiłowania jest mowa o zmierzaniu bezpośrednio do popełnienia czynu zabronionego, a nie przestępstwa. W literaturze i judykaturze używane jest określenie „usiłowanie przestępstwa”, a – jak słusznie zauważa się w doktrynie – chodzi o wygodny skrót, mając jednak na myśli, że chodzi o czyn zabroniony, niezależnie od tego, czy jest zawiniony, czy nie .