Wiktorowska Ewa, Ustalenie podmiotu, na którym spoczywa ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym

Ustalenie podmiotu, na którym spoczywa ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym

Ustawodawca w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia unormował sytuację, w której wykonawca został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień i wskazał w ślad za ugruntowaną praktyką, w art. 90 ust. 2 p.z.p., iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Taka sama reguła ustalona została w postępowaniu odwoławczym w art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p. stanowiącym, że ciężar dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (o ile jest on uczestnikiem postępowania odwoławczego). Poza tymi regulacjami pozostaje sytuacja, w której zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny oferty i ta czynność stała się podstawą do wniesienia odwołania. W takiej sytuacji, przedmiotem sporu w postępowaniu odwoławczym może być jedynie to, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny oferty i czy takie wezwanie winno nastąpić. W powyższym sporze ciężar dowodu co do okoliczności wskazujących, że zamawiający powinien dokonać czynności wezwania do wyjaśnień, spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności się domaga, czyli na odwołującym. W art. 190 ust. 1a p.z.p. określona została zasada odwróconego ciężaru dowodowego, zgodnie z którą, obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na:

– wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo

– zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

W przypadku wypełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz w art. 180 p.z.p., wykonawca biorący udział w postępowaniu może złożyć odwołanie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie prawa zamówień publicznych.

Odwołujący ma możliwość kwestionowania rzetelności oceny ofert innych wykonawców bądź swojej, m.in. domagając się od zamawiającego weryfikacji, czy cena oferty danego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut ten jest najczęściej kierowany w stosunku do ofert innych wykonawców, lecz może również dotyczyć oferty samego odwołującego, jeśli została odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zwłaszcza w sytuacji, gdy decyzja o odrzuceniu nie była poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień oraz ich oceną.

Zarzut składany odnośnie odrzucenia oferty odwołującego lub zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie może odnosić się do samej zaoferowanej ceny lub też do dokonanej oceny złożonych przez danego wykonawcę wyjaśnień w zakresie tej ceny.