Kućka Michał, Administrator zabezpieczeń

Nieprzypadkowo pojęcie „administrator zabezpieczeń” kojarzy się raczej z administratorem, który zabezpiecza dostęp do danych osobowych, aniżeli z tym, którego zadaniem jest administrowanie zabezpieczeniami wierzytelności. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest przede wszystkim brak w prawie polskim ogólnych przepisów dotyczących praw pełniących funkcję zabezpieczającą wierzytelności. Nie ma w konsekwencji przepisu lub grupy przepisów, które sankcjonowałyby ogólną instytucję administratora zabezpieczeń. Jednocześnie stosunkowo niedawno ustawodawca wyrywkowo uregulował jedynie instytucję administratora zastawu (w 1998 r., a w obecnym kształcie – w 2009 r.) oraz administratora hipoteki (w 2011 r.). Administrowanie zabezpieczeniami oznacza zatem w obowiązującym stanie prawnym głównie administrowanie zastawem rejestrowym oraz hipoteką, nieznana jest zaś problematyka administrowania innymi zabezpieczeniami (wprost taką możliwość ustawodawca dopuścił dopiero w ustawie o obligacjach z 2015 r., obowiązującej od 1 lipca 2015 r.). Obie te instytucje – jak wykazałem w niniejszym opracowaniu – dają się sprowadzić do wspólnego mianownika. Co więcej, ich zróżnicowanie, co również zostało wyjaśnione, nie zasługuje na aprobatę. Książka ta nie ogranicza się jednak wyłącznie do dogmatycznej analizy i propozycji ujednolicenia dotychczasowych przepisów odnoszących się do obu administratorów. Jej celem jest zarysowanie optymalnego modelu administratora zabezpieczeń na gruncie polskiego prawa rzeczowego.

W pracy, poza rozważaniami szczegółowymi dotyczącymi konstrukcji instytucji administratora, zawarto wiele analiz dotyczących podstawowych kwestii dla prawa cywilnego, takich jak: akcesoryjność, zastępstwo pośrednie, upoważnienie rzeczowe, wspólność praw podmiotowych. Ponadto pokrótce omówiono rozwiązania przyjęte w prawie francuskim, w prawie węgierskim, w modelowej regulacji Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju (Model Law on Secured Transactions) oraz w projekcie wspólnych ram odniesienia (Draft Common Frame of Reference). Na koniec, zamiast podsumowania, scharakteryzowano model administratora, który może stanowić inspirację dla środowiska akademickiego w trakcie prac nad nowym kodeksem cywilnym i przepisami odnoszącymi się do praw rzeczowych o funkcji zabezpieczającej, a także w trakcie ewentualnych prac nad nowelizacjami ustaw dotyczących zastawu rejestrowego i hipoteki.

Uprzedzając dalsze rozważania, warto jeszcze podkreślić, że o administratorze zabezpieczenia można sensownie mówić dopiero wtedy, gdy określi się jego specyficzne cechy, odróżniające go od innych instytucji. W tych więc wypadkach, w których administrator nie różni się (przykładowo) od zleceniobiorcy lub usługodawcy, potrzeba jego wyróżnienia jest znikoma (poza nazwą nie wprowadza bowiem niczego nowego). Doskonale to widać na przykładzie powszechnego posługiwania się określeniem „powiernik” w odniesieniu do administratora, zleceniobiorcy, komisanta itp.

Sens konstrukcyjnego wyróżnienia de lege lata administratora jest – jak zaznaczono w publikacji – wątpliwy w odniesieniu do nieakcesoryjnych zabezpieczeń rzeczowych (tzw. zabezpieczeń powierniczych) oraz zabezpieczeń osobistych. W wypadku tych rodzajów zabezpieczeń nie istnieje uzasadniona potrzeba wyodrębnienia instytucji administratora, strony mają bowiem swobodę w jej kształtowaniu (jeśli nie otrzymają dodatkowych uprawnień, mają swobodę układania łączącego je stosunku prawnego). W książce główny nacisk położono zatem na akcesoryjne zabezpieczenia rzeczowe. Wyodrębnienie instytucji administratora dla tych zabezpieczeń jest – co znajduje potwierdzenie w toku wywodu – celowe, gdyż umożliwia ich wykorzystanie do zabezpieczenia interesów, które w przeciwnym razie nie mogłyby zostać bezpośrednio zabezpieczone.

W niniejszym opracowaniu uwzględniono dwie istotne zmiany stanu prawnego. Po pierwsze, nową ustawę o obligacjach , która po niespełna 20 latach zastąpiła poprzednią . Zgodnie z art. 109 u.o., do obligacji wyemitowanych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, tj. przed 1 lipca 2015 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 1995 r. . Dlatego też w niektórych miejscach zaznaczam zarówno uregulowanie obowiązujące przed 1 lipca 2015 r., jak i to obowiązujące po 30 czerwca 2015 r. Po drugie, uwzględniono prawo restrukturyzacyjne , uchwalone w miejsce prawa naprawczego, które zaczęło obowiązywać (poza kilkoma wyjątkami) od 1 stycznia 2016 r. , a które znowelizowało istotnie również prawo upadłościowe. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie z art. 449 i art. 451 pr. restr. w sprawach, w których przed 1 stycznia 2016 r. wpłynął wniosek o ogłoszenie upadłości lub przedsiębiorca złożył oświadczenie o otwarciu postępowania naprawczego, stosuje się przepisy dotychczasowe (tj. przepisy prawa upadłościowego w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2016 r.). Podobnie stosownie do art. 450 pr. restr. w sprawach, w których przed 1 stycznia 2016 r. wpłynął wniosek o zmianę układu lub uchylenie układu, a nie wydano jeszcze postanowienia w tym przedmiocie, postępowanie prowadzi się według przepisów dotychczasowych (tj. przepisów prawa upadłościowego w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2016 r.).

*

Aby wyjaśnić, dlaczego uzasadniona jest instytucja administratora zabezpieczeń, należy na wstępie wyjaśnić, czym jest zabezpieczenie. Jest to prawo podmiotowe , którego główną lub poboczną funkcją jest zabezpieczenie (umocnienie) wierzytelności, czyli zwiększenie szansy wierzyciela na jej zaspokojenie . Zabezpieczenie jest dodatkowym, obok wierzytelności, prawem, które przysługuje (zazwyczaj bezpośrednio) wierzycielowi. Może on z niego skorzystać, lecz nie musi – jeśli dłużnik zaspokoi wierzytelność lub jeśli majątek dłużnika jest wystarczający dla zaspokojenia wierzytelności (choć wtedy skorzystanie z zabezpieczenia może być prostsze aniżeli dochodzenie wierzytelności na zasadach ogólnych – np. w wypadku weksla pełniącego funkcję zabezpieczającą ). Nie ma przy tym znaczenia, czy zabezpieczana jest wierzytelność pieniężna, czy niepieniężna (kwestia ta została pominięta w niniejszej pracy). Dla wierzyciela istotne jest uzyskanie zabezpieczenia pewnego , tj. takiego, które zwiększa prawdopodobieństwo zaspokojenia . Pewność zabezpieczenia związana jest m.in. z przedmiotem zabezpieczenia (nieruchomość jest zwyczajowo wymieniana jako najpewniejszy substrat zabezpieczenia) czy szybkością jego realizacji (czas oczekiwania na rejestrację, czas trwania postępowania egzekucyjnego itp.). Dla wierzyciela podstawowe znaczenie ma też to, w jakiej kolejności uzyska zaspokojenie z majątku dłużnika – czy jego wierzytelność wskutek jej zabezpieczenia uzyska status najbardziej uprzywilejowanej. Tylko bowiem pierwszeństwo zabezpieczenia może gwarantować wierzycielowi zaspokojenie wierzytelności (co do zasady, gdyż nawet najbardziej uprzywilejowana wierzytelność może nie zostać w pełni lub nawet w części zaspokojona w toku realizacji zabezpieczenia ). Pewność zabezpieczenia wyraża się również w jego „odporności” na upadłość dłużnika (tu też podstawowe znaczenie ma uprzywilejowanie wierzytelności zabezpieczonej). Wierzyciel, dobierając odpowiednie zabezpieczenie swojej wierzytelności, uwzględnia zatem stopień ryzyka z nim związanego. Ryzyko to ma wymierny koszt, który związany jest głównie z niezaspokojeniem wierzytelności zabezpieczonej . Należy przy tym zauważyć, że wierzyciel ponosi już pewne koszty (którymi oczywiście obciąża dłużnika ) na etapie ustanawiania, administrowania (zarządzania), wykonywania (realizacji) zabezpieczenia. Te koszty również współkształtują stopień ryzyka związanego z zabezpieczeniem. Podkreślić jednak trzeba, że nie jest to prosta zależność ryzyka niezaspokojenia wierzytelności zabezpieczonej od kosztów zabezpieczenia (nie jest więc tak, że im wyższy koszt zabezpieczenia, tym niższy stopień ryzyka związanego z zaspokojeniem wierzytelności zabezpieczonej). Warto jeszcze zwrócić uwagę, że to, czy zabezpieczenie jest pewne, uzależnione jest od jego dopuszczalności. Doskonale widać to na przykładzie przewłaszczenia nieruchomości na zabezpieczenie. Ewentualne ryzyko związane z „unieważnieniem” takiego zabezpieczenia wpływa na jego niepewność (zwiększa się więc stopień ryzyka niezaspokojenia wierzytelności zabezpieczonej).

Dotychczasowe rozważania miały na celu przede wszystkim wyjaśnienie, czym jest zabezpieczenie. W dalszej kolejności należy przejść do omówienia znaczenia administrowania zabezpieczeniem, a w konsekwencji – administratora zabezpieczeń.

Zabezpieczenie, co zostało już zaznaczone, to prawo podmiotowe. Uprawnionym z tego prawa jest – co do zasady – ten, kogo wierzytelność została zabezpieczona – wierzyciel (kwestia ta została szczegółowo omówiona w dalszej części pracy dotyczącej akcesoryjności i jednej z jej cech: tożsamości podmiotowej). Z zabezpieczenia wynikają dla wierzyciela konkretne uprawnienia (np. prawo do przejęcia przedmiotu zabezpieczenia na własność lub prawo do skierowania egzekucji do przedmiotu zabezpieczenia, który należy do majątku osoby trzeciej) oraz określone obowiązki (np. obowiązki związane z zachowaniem w stanie niepogorszonym zastawionej rzeczy). Wykonywanie praw i obowiązków wynikających z zabezpieczenia można określić zbiorczo jako administrowanie zabezpieczeniem . Wierzyciel mógłby więc równie dobrze być określany mianem administratora zabezpieczenia. Nazywanie go w ten sposób nie miałoby jednak większego sensu (wierzyciel to administrator, a administrator to wierzyciel). Inaczej jednak jest w sytuacji, w której wierzyciel powierza administrowanie swoim zabezpieczeniem osobie trzeciej. Wtedy rozróżnienie tych dwóch podmiotów ma sens i wtedy właśnie pojawia się pytanie o zakres uprawnień wierzyciela i administratora w odniesieniu do zabezpieczenia. Jest to – jak dowodzę w dalszej części pracy – zależne od charakteru danego zabezpieczenia. Kluczowe jest jednak udzielenie odpowiedzi na pytanie o przyczynę wyodrębnienia administratora, czyli sens przyznania osobie innej niż wierzyciel możliwości administrowania zabezpieczeniem.

Jak zostało powyżej zasygnalizowane, zabezpieczenie powinno być pewne. Tę cechę zabezpieczenia może wzmocnić powierzenie jego wykonywania wyspecjalizowanemu podmiotowi – administratorowi . Może to mieć szczególne znaczenie wtedy, gdy centrum działalności wierzyciela znajduje się w obcym państwie w stosunku do dłużnika lub osoby dającej zabezpieczenie (choć najczęściej decydujące będzie miejsce położenia rzeczy będącej przedmiotem zabezpieczenia ). Powołując administratora, czyli „osobę na miejscu”, prościej jest wierzycielowi uzyskać oczekiwane zabezpieczenie swojej wierzytelności. Taka osoba funkcjonuje bowiem w znanym sobie środowisku prawnym, ma więc odpowiednią wiedzę o zabezpieczeniu oraz warunkach jego dopuszczalności, realizacji itp. Co więcej, łatwiej jej jest monitorować przedmiot zabezpieczenia, aby jego wartość i – co za tym idzie – wartość samego zabezpieczenia utrzymywała się na pożądanym przez wierzyciela poziomie. Niezależnie jednak od tego, czy wierzyciel jest cudzoziemcem, powołanie administratora może mieć znaczenie dla tych wierzycieli, którzy wyspecjalizowanemu podmiotowi, zajmującemu się zawodowo administrowaniem zabezpieczeniami, chcą powierzyć administrowanie ustanowionym dla nich zabezpieczeniem. Już z tego bardzo ogólnego stwierdzenia wyłania się „fakultatywność” takiej instytucji. Wierzyciel może bowiem samodzielnie administrować swoim zabezpieczeniem lub powierzyć administrowanie osobie trzeciej (administratorowi). Powołanie administratora ma wyłącznie znaczenie pomocnicze (zwiększające pewność zabezpieczenia), nie jest jednak obligatoryjne (zabezpieczenie może bowiem powstać bez potrzeby istnienia instytucji administratora).

Powyższe rozważania dotyczyły sytuacji prostej – gdy jeden wierzyciel chce zabezpieczyć co najmniej jedną wierzytelność, która mu przysługuje. Przydatność instytucji administratora zabezpieczeń objawia się jednak w pełni dopiero w sytuacji złożonej – gdy dwóch lub więcej wierzycieli chce zabezpieczyć pojedynczym zabezpieczeniem swoją wspólną wierzytelność albo dwie lub więcej wierzytelności, które im przysługują, albo gdy dwóch lub więcej wierzycieli powierza administrowanie swoimi zabezpieczeniami osobie trzeciej. Ta ostatnia sytuacja dotyczy umów tworzących tzw. pool zabezpieczeń (Sicherungspool), gdy „wierzyciele łączą się w celu zabezpieczenia swoich wierzytelności na wypadek upadłości dłużnika, wnosząc swoje prawa wynikające z zabezpieczeń do poolu, aby w ten sposób uzyskać najlepszą możliwość ich realizacji” . Wierzyciele mogą utworzyć pool, ale nie muszą (mogą działać oddzielnie). Podobnie więc jak w sytuacji prostej, powołanie administratora w celu wykonywania praw i obowiązków wynikających z zabezpieczeń tworzących pool ma także charakter fakultatywny. Wierzyciele czynią to, by wzmocnić pewność swoich zabezpieczeń (np. umownie modyfikują przysługujące im z mocy prawa pierwszeństwo zaspokojenia), ale nie jest to obligatoryjne, aby w ogóle mogli uzyskać zabezpieczenie swoich wierzytelności .

Jeżeli dwóch lub więcej wierzycieli chce zabezpieczyć pojedynczym zabezpieczeniem swoją wspólną wierzytelność albo dwie lub więcej wierzytelności, które im przysługują, powołanie administratora ma szczególne znaczenie. Wierzycielom, w szczególności powiązanym ze sobą (np. tworzącym konsorcjum kredytowe ), zależy na uzyskaniu równej ochrony przysługujących im wierzytelności. Najprościej mogą to osiągnąć w sytuacji, w której przysługuje im łącznie wspólna wierzytelność (np. objęta wspólnością łączną wynikającą z zawartej umowy spółki cywilnej). Zawiązywanie spółki cywilnej w celu zabezpieczenia wierzytelności nie musi jednak stanowić dla wierzycieli optymalnego rozwiązania . Wtedy powstaje pytanie o możliwość zabezpieczenia łącznie co najmniej dwóch wierzytelności co najmniej dwóch wierzycieli. Potrzeba wspólnego zabezpieczenia interesów wierzycieli wynika z kilku przyczyn, o których była już mowa powyżej. Podstawowa kwestia to pewność zabezpieczenia. W interesie wierzycieli – w szczególności finansujących wspólne przedsięwzięcie (tzw. project financing ) – jest uzyskanie równego statusu ochrony przysługującej im wierzytelności (status ten wynika z ustawy, a nie z porozumienia między nimi), czyli tej samej pewności zabezpieczenia (m.in. ten sam stopień uprzywilejowania wierzytelności zabezpieczonej). Wspólne zabezpieczenie gwarantuje im wyższe prawdopodobieństwo zaspokojenia. Ponadto zależy im na ograniczeniu kosztów związanych z zabezpieczeniem (jego ustanowieniem, monitorowaniem, wykonaniem) . Różnica w porównaniu z pozostałymi sytuacjami polega na tym, że wierzyciele uzyskują pojedyncze zabezpieczenie – wspólne (na razie w znaczeniu pozaprawnym). Uzyskanie wspólnego zabezpieczenia przez wierzycieli, z jednej strony, ułatwia jego utworzenie (tworzy się jedno zabezpieczenie zamiast kilku), z drugiej strony jednak – prowadzi do skomplikowania relacji między nimi. Aby uprościć te relacje, niezbędne jest powołanie administratora – wyznaczenie jednej osoby do administrowania zabezpieczeniem . Jak dowodzę też w pracy, dzięki utworzeniu jednego wspólnego zabezpieczenia i powołaniu administratora wierzyciele uzyskują bardziej dynamiczne zabezpieczenie, tj. takie, które pozwala im na swobodny obrót zabezpieczonymi wierzytelnościami (w tym ich syndykację wtórną ). Dopuszczalność pojedynczego zabezpieczenia wielu wierzytelności różnych wierzycieli zależy od charakteru zabezpieczenia, co powoduje, że powołanie administratora jest niekiedy obligatoryjne (bez skorzystania z tego instrumentu wierzyciele nie są w stanie uzyskać wspólnego zabezpieczenia ). Ograniczenie możliwości tworzenia wspólnych zabezpieczeń wynika już z ogólnego założenia, że wspólność praw powoduje szereg komplikacji, które nie leżą ani w interesie wierzycieli, ani dłużników (dających zabezpieczenie), ani w końcu osób trzecich, na które zabezpieczenia oddziałują (stąd często podkreślana w literaturze prawniczej teza, że wspólność ma z założenia charakter przejściowy – w wypadku utworzenia wspólnego zabezpieczenia ta wspólność ma raczej charakter trwały, o czym jest mowa w punkcie 5.4 rozdziału II ). Zastosowanie dla wspólnych praw zastawniczych instytucji administratora otwiera jednak kolejne problemy związane z akcesoryjnością tych praw (zob. punkt 3.1 w rozdziale I poświęcony problematyce akcesoryjności).

Podsumowując dotychczasowe uwagi, wyodrębnienie instytucji administratora jest uzasadnione, gdyż zwiększa stopień pewności zabezpieczenia (co zaś oznacza „pewność” zabezpieczenia, zostało powyżej wyjaśnione). Najlepiej widać to w sytuacji wielości wierzycieli . Wtedy też istotnie zmniejszają się koszty zabezpieczenia . Co więcej, w takiej sytuacji powołanie administratora upraszcza stosunki między wierzycielami, czyni je bardziej przejrzystymi, co również pozytywnie przekłada się na pewność zabezpieczenia i jego koszty.

Zostały powyżej rozróżnione trzy sytuacje: jedna prosta i dwie złożone. Należy zauważyć, że sytuacja pojedynczego wierzyciela oraz wierzycieli kreujących pool zabezpieczeń jest zbliżona. Nie potrzebują oni instytucji administratora do uzyskania zabezpieczenia (zabezpieczeń), ma ona więc znaczenie subsydiarne. W tej publikacji koncentruję się na sytuacji, w której co najmniej dwóch wierzycieli dąży do uzyskania wspólnego (pojedynczego) zabezpieczenia co najmniej dwóch wierzytelności, przysługujących im oddzielnie. Wtedy rola administratora ma znaczenie podstawowe. Wtedy też z reguły powołanie administratora jest warunkiem koniecznym powstania zabezpieczenia . Zarysowany w niniejszej książce model administratora dotyczy przede wszystkim ostatniej z opisanych powyżej sytuacji.

*

Niniejsze opracowanie stanowi skróconą i zaktualizowaną wersję rozprawy doktorskiej, obronionej 29 września 2014 r. na Wydziale Prawa i Administracji UJ. Korzystając z okazji, chciałbym podziękować mojemu promotorowi – prof. dr. hab. Jerzemu Pisulińskiemu, bez którego pomocy nie udałoby mi się przygotować jej na należytym poziomie. Pan Profesor zainwestował we mnie wiele swojego cennego czasu i pewnie długo jeszcze będę spłacał ten dług, który u niego zaciągnąłem; obdarzył mnie przy tym zaufaniem, którego – mam nadzieję – nie zawiodłem i nie zawiodę w przyszłości. Podziękowania kieruję również do recenzentów – prof. dr. hab. Jacka Góreckiego i prof. dr. hab. Fryderyka Zolla. Profesorowi Góreckiemu dziękuję za szczegółowe uwagi, które przyczyniły się do poprawy jakości pracy i które uwzględniłem, przygotowując rozprawę do publikacji, zaś Profesorowi Zollowi dziękuję za lekcję pokory, która – na co liczę, lecz co oceni już ktoś inny – uczyniła ze mnie lepszego naukowca.

Przedstawione w książce rozważania nie mają charakteru prawnoporównawczego. Ta metoda została w niewielkim stopniu wykorzystana tam, gdzie doktryna polska nie była wystarczająco rozwinięta, lub tam, gdzie było to koniecznie z uwagi na modelowe (MLST, DCFR) lub krajowe (Francja, Węgry) regulacje administratora zabezpieczeń. Rozwiązań węgierskich nie zrozumiałbym bez pomocy Anny Józefiak-Molnár i jej męża Benca Molnára. Z kolei w zapoznaniu się z regulacjami francuskimi pomogli mi – poza Anną Józefiak-Molnár – Jolanta Zatorska i Mateusz Gędźba. Za to i za ofiarowaną mi życzliwość składam im tą drogą serdeczne podziękowania.

Publikacja odpowiada stanowi prawnemu na 1 grudnia 2016 r.