Kalus Stanisława (red.), Ochrona prawna obrotu gospodarczego

Niniejsza publikacja powstała z inicjatywy jednej z najwybitniejszych polskich uczonych w zakresie prawa karnego, prof. zw. dr. hab. Oktawii Górniok, która jako pierwsza dostrzegła nowe zadania, jakie w ustroju gospodarczym w Polsce postawił przed doktryną prawa okres przejścia z gospodarki nakazowo-rozdzielczej na gospodarkę rynkową. W zakresie prawa karnego materialnego prace prof. O. Górniok, publikowane od 1988 roku , stworzyły podstawy prawnokarnej ochrony obrotu gospodarczego.

Książka ta ma spełniać głównie dwie funkcje: informacyjną i samokształceniową.

W sensie informacyjnym zawiera ona całościowy obraz ochrony prawnej obrotu gospodarczego w różnych gałęziach prawa, a w szczególności w prawie karnym, prawie administracyjnym i prawie cywilnym. Tylko bowiem wszechstronna ochrona tego obrotu umożliwia skuteczne działanie zasady wolności gospodarczej, przy jednoczesnym stworzeniu przesłanek zapewnienia bezpieczeństwa tego obrotu. Monografia nie pretenduje do roli kompendium, nie ma też stanowić encyklopedii wiedzy prawniczej w tej dziedzinie. Ma ona natomiast ukazać złożoność tej problematyki, nie unikając prezentacji tego rodzaju sytuacji, w których rozwiązania przyjęte w poszczególnych gałęziach prawa uzupełniają się wzajemnie albo też na siebie zachodzą.

Rola samokształceniowa tejże publikacji polega natomiast na inspirowaniu Czytelników do samodzielnych poszukiwań i pogłębiania wiedzy w dziedzinie prawnej ochrony obrotu gospodarczego. Chodzi przede wszystkim o umiejętność znajdowania wiadomości o różnych formach ochrony tego obrotu w podanej przez Autorów literaturze, zamieszczonej na końcu niniejszego opracowania. Funkcję samokształceniową ułatwi w przyszłości osobna pozycja, w której zostaną zamieszczone pytania sprawdzające i odpowiedzi na nie. Pytania te zmuszą też zapewne do przemyślenia zagadnień podstawowych i do ewentualnego poszukiwania dalszych wiadomości, jeśli Czytelnik odczuje potrzebę rozwinięcia tematu.

Materia niniejszej książki jest skomplikowana i stanowi przedmiot zainteresowania różnych gałęzi prawa, dlatego też jest ona pracą zbiorową. Jej Autorzy to pracownicy naukowi i doktoranci Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, od wielu lat zajmujący się problematyką obrotu gospodarczego - zarówno karniści, jak i specjaliści z dziedziny administracji oraz prawa cywilnego. Pewne problemy poruszane w monografii zostały rozpatrzone zarówno przez administratywistów, jak i przez cywilistów. Ich rozważań nie traktuje się jako powtórzeń, chociaż dotyczą tych samych kwestii (np. pojęcia przedsiębiorcy); chodzi o to, aby unaocznić Czytelnikom różnice podejścia do tych samych zagadnień w różnych dyscyplinach prawa.

Publikacja niniejsza przeznaczona jest zarówno dla studentów starszych lat studiów różnych kierunków na uczelniach wyższych, które w swoim programie przewidują problematykę ochrony prawnej obrotu gospodarczego (przede wszystkim wydziały prawa i administracji, wyższe szkoły biznesu czy uniwersytety ekonomiczne, a także wszelkie studia podyplomowe, które mają w swym programie wyżej wskazane zagadnienia), jak również praktyków. Autorzy zakładają, że korzystający z tej monografii mają już pewną podstawową wiedzę o systemie prawa (uzyskaną chociażby w ramach takiego przedmiotu, jak wstęp do prawoznawstwa), czyli dysponują podstawowymi wiadomościami z zakresu prawa karnego, cywilnego i administracyjnego.

Książka podzielona jest na działy tematyczne, a każdy dział na rozdziały zawierające rozwinięcie tematu poprzedzone wprowadzeniem do tych rozdziałów. Działy tematyczne dotyczą kolejno: obrotu gospodarczego chronionego przepisami prawa karnego, zagadnień prawno-administracyjnej ochrony obrotu gospodarczego oraz problematyki z zakresu prawa cywilnego.

W związku z niezwykle szybkim tempem dokonywania zmian regulacji prawnych stosunków obrotu gospodarczego przyjęto w niniejszych rozważaniach jako datę, na którą uwzględniono stan ustawodawstwa w poszczególnych opracowaniach, dzień 1 października 2010 roku.

Prawnokarna ochrona obrotu gospodarczego jest zjawiskiem stosunkowo nowym. Wynika to z faktu, że żywe nią zainteresowanie zostało rozbudzone faktycznie niedawno, w związku z powstaniem wolnego rynku i nową funkcją, jaką obrót ten na rynku pełni. W istocie jednak przykłady ochrony karnej zarówno samego procesu gospodarczego, jak i jego przedmiotów można odnaleźć już w prymitywnych formach gospodarowania społeczności pierwotnych. Istnieje stała zależność między sposobem i warunkami gospodarowania w danej społeczności a kryminalizacją poszczególnych zachowań gospodarczych oraz między typem gospodarki w danym państwie a sposobami jej ochrony. Inny charakter ma ta ochrona w społeczeństwie prowadzącym gospodarkę rynkową, inny w państwie, w którym istnieją uprzywilejowane typy i formy własności, co przejawia się w specyficznej, szczególnie silnej prawnokarnej ochronie obrotu niektórymi przedmiotami własności (np. własności państwowej), przy jednoczesnym lekceważeniu obrotu dobrami prywatnymi.

Ze względu na to, że gospodarka jest tą dziedziną życia, która służy pomnażaniu dóbr o charakterze majątkowym, zaś korzyść majątkowa jest nieodłącznym elementem aktywności gospodarczej, ta sfera stosunków społecznych jest szczególnie narażona na niebezpieczeństwo zachowań sprzecznych z prawem i wartościami, na których opiera się ład społeczny. W konsekwencji obrót gospodarczy wymaga wzmocnionej ochrony prawnej, również przy użyciu regulacji prawnokarnych. Przyjmuje się, że ochrona prawnokarna obrotu gospodarczego powinna mieć charakter subsydiarny i proporcjonalny.

Dyrektywa subsydiarności oznacza, że z karania należy rezygnować wszędzie tam, gdzie te same efekty mogą być osiągnięte drogą samoregulacji gospodarczej lub specjalnymi przedsięwzięciami o charakterze gospodarczym oraz administracyjnym. Taka dyrektywa opiera się na przekonaniu o szczególnej dolegliwości sankcji karnych (co budzi pewne wątpliwości w świetle niektórych sankcji spoza prawa karnego), ponadto dyktuje ją obawa o ograniczenie przez prawo karne zasady wolności gospodarczej jako fundamentu gospodarki rynkowej.

Dyrektywa proporcjonalności zaleca przede wszystkim prognozowanie i kalkulowanie zysków i strat jako następstw decyzji penalizacyjnych w sferze obrotu gospodarczego. Z negatywnych następstw ubocznych ingerowania prawa karnego w działalność gospodarczą najczęściej wymieniane są: zagrożenie swobody poczynań gospodarczych oraz wolności konkurencji, ograniczenie podaży niektórych dóbr, co może skutkować wygórowanymi cenami czarnorynkowymi, zmonopolizowanie pewnych gałęzi gospodarki, a także wzmacnianie dalekosiężnych powiązań przestępczości zorganizowanej.

Z zasady proporcjonalności wyprowadza się zalecenia kryminalizowania tylko takich patologicznych zachowań gospodarczych, które w szczególnie wysokim stopniu zagrażają ponadindywidualnym dobrom gospodarczym. Trudności w ustalaniu optymalnego zasięgu i formy reakcji prawnokarnej wynikają z natury materii, w jaką ingeruje w tym przypadku prawo karne. Trudności te pogłębia społeczno-polityczna otoczka przestępczości gospodarczej, co uwidacznia się zwłaszcza przy określaniu następstw tego zjawiska w życiu społecznym. Skutki przestępczości gospodarczej przejawiają się w osłabieniu zaufania społeczeństwa do zdolności prawidłowego funkcjonowania współczesnej gospodarki rynkowej, a także całego systemu politycznego, z którym jest związana.

Mówiąc o prawnokarnej ochronie obrotu gospodarczego, należy wskazać na pojęcie samego obrotu gospodarczego. Oznacza ono bowiem w sposób ogólny dobro chronione prawem karnym. Pojęcie „obrót gospodarczy” nie ma definicji legalnej, nie należy też do kategorii języka prawnego. Jest to pojęcie z zakresu języka prawniczego i ekonomii.

W literaturze karnistycznej podkreśla się, że przez obrót gospodarczy należy rozumieć nie tylko (i nie tyle) wymianę dóbr i usług dokonywaną zasadniczo z użyciem środków płatniczych, ale przede wszystkim powstające w toku tej wymiany i towarzyszące jej stosunki pomiędzy jej uczestnikami. Sugeruje się także, aby pojęcie obrotu gospodarczego wiązać z pojęciem działalności gospodarczej, co wynika chociażby z bliskoznaczności pojęć „obrót” i „działalność”.

Pojęcie działalność gospodarcza jest określeniem prawnym mającym swoją definicję legalną w ustawie z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej . Według art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest w szczególności zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Natomiast w myśl przepisu art. 3 u.s.d.g. działalność gospodarcza nie obejmuje działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedawania posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów.

Działalność gospodarcza stanowi podstawę obrotu gospodarczego. Za obrót gospodarczy należy zatem uznać całokształt faktycznych i formalnych stosunków gospodarczych opartych na ustawowej działalności gospodarczej. Jest to definicja obrotu gospodarczego w ścisłym, formalnym znaczeniu, opierająca się na założeniu, że podstawą obrotu gospodarczego jest legalna działalność gospodarcza.

Obrót gospodarczy - według definicji szerokiej (potocznej) - to całokształt wszystkich zachowań faktycznych o charakterze gospodarczym, których celem jest osiągnięcie zysku. Takie ujęcie jest jednak zbyt szerokie; ponadto należy podkreślić, że prawo karne udziela ochrony tylko zachowaniom legalnym, a nie tym, które są pozbawione cechy legalności. Cechą charakterystyczną obrotu gospodarczego jako zespołu stosunków między jego podmiotami jest występowanie w nich co najmniej jednego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Pojęcia obrotu gospodarczego nie należy ograniczać do stosunków wyłącznie między podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą, bowiem obejmuje on też stosunki między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą a konsumentami (podmiotami nieprofesjonalnymi).

W odniesieniu do prawa karnego pojęcie obrotu gospodarczego spełnia dwie podstawowe funkcje:

Jak więc podkreśla się w literaturze przedmiotu, obrót gospodarczy jest nie tylko faktycznym tłem przestępstw gospodarczych, ale także - co ważniejsze - „formalną matrycą” umożliwiającą wyodrębnienie i analizę tych przestępstw. Tak zwane przestępstwa gospodarcze definiowane są jako czyny karalne zagrażające ponadindywidualnym dobrom w sferze życia gospodarczego. Polegają one na naruszeniu zaufania związanego z pozycją sprawcy lub instytucją życia gospodarczego i grożą utratą zaufania społecznego do systemu gospodarczego lub jego podstawowych instytucji. Zasięg tak pojmowanych przestępstw gospodarczych jest bardzo szeroki. Jest to specyficzna kategoria przestępstw, co wynika ze złożonej natury przejawów patologii sfery gospodarowania i trudności przeciwdziałania im środkami znanymi tradycyjnym systemom prawa karnego.

Specyfika przestępstw gospodarczych daje podstawę do operowania pojęciem „prawo karne gospodarcze”, przy czym dla jednych jest to tylko pewien skrót myślowy oznaczający uwydatnienie specyficznych konsekwencji, jakie wynikają z zestawienia podstaw odpowiedzialności karnej z podstawami obrotu gospodarczego, dla innych jednak specyfika ta jest na tyle głęboka, że postulują oni wyodrębnienie prawa karnego gospodarczego jako szczegółowej gałęzi prawa karnego. Kryterium jego wyodrębnienia od przepisów chroniących jednostkowe interesy majątkowe (mienie) miałby być ponadindywidualny charakter interesów gospodarczych stanowiących dobro chronione przepisami prawa karnego gospodarczego.

Na ogół przepisy prawa karnego gospodarczego włączone są w akty prawa regulujące działalność określonej instytucji gospodarczej. Przepisy karne mają za zadanie zabezpieczyć sankcją karną respektowanie norm innych działów prawa. W porównaniu z liczbą przepisów prawa karnego gospodarczego usytuowanych w odrębnych ustawach ich liczba w samym Kodeksie karnym jest niewielka. Te, które znalazły się w Kodeksie karnym, wyróżniają się większą od pozostałych wagą, szerszym, nieograniczonym do specyficznej dziedziny gospodarowania zasięgiem występowania, a co za tym idzie - pełnym opisem czynu - w przeciwieństwie do blankietowych z reguły przepisów karnych pozakodeksowych - wreszcie obserwowaną czy prognozowaną częstotliwością ich popełniania.

Mając na względzie wymienione cechy, ustawodawca umieścił w rozdziale XXXVI Kodeksu karnego najpoważniejsze, najbardziej typowe zamachy na obrót gospodarczy, które dają się stypizować w sposób w miarę pełny i które wykazują większą stabilność od pozostałych przepisów karnych gospodarczych. Tych ostatnich jest co najmniej 10 razy więcej.

Jak już wspomniano, najbardziej typowe i karygodne zachowania zagrażające obrotowi gospodarczemu zostały umieszczone w rozdziale XXXVI Kodeksu karnego. Typy przestępstw przewidzianych w tym rozdziale są zróżnicowane. Rozdział otwiera przestępstwo nadużycia zaufania w obrocie gospodarczym (art. 296 k.k.), uzupełnione w nowelizacji Kodeksu karnego o przepisy określające typy korupcji gospodarczej oraz korupcji związanej z organizacją profesjonalnych zawodów sportowych (art. 296a k.k. i 296b k.k.). Dalej następuje grupa tzw. oszustw gospodarczych, tj. kredytowych, dotacyjnych, subwencyjnych i innych finansowych (art. 297 k.k.) oraz ubezpieczeniowych (art. 298 k.k.). W art. 299 k.k. stypizowano zachowania związane z uczestnictwem w procederze tzw. prania brudnych pieniędzy.

Przestępstwa na szkodę wierzycieli określone są w przepisach art. 300-302 k.k. Są to: udaremnianie lub uszczuplanie zaspokojenia wierzyciela (art. 300 k.k.), umyślne bankructwa i oszukańcze transfery majątku (art. 301 k.k.) oraz bezprawne faworyzowanie wierzycieli, przekupstwo i sprzedajność wierzycieli (art. 302 k.k.).

Przepis art. 303 k.k. określa przestępstwo naruszenia interesów majątkowych podmiotów gospodarczych przez nieprowadzenie albo nierzetelne prowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej, przepis art. 304 k.k. - wyzysk wynikający z przymusowego położenia kontrahenta, zwany tradycyjnie lichwą. Naruszenie interesów majątkowych właściciela mienia objętego przetargiem publicznym stypizowano w art. 305 k.k. Ostatnim przestępstwem z tego rozdziału jest fałszerstwo znaków identyfikacyjnych, dat produkcji lub przydatności towaru względnie urządzenia (art. 306 k.k.).

Przepisy omawianego rozdziału określające wymienione typy przestępstw gospodarczych uzupełnione są przepisami art. 307-309 k.k. modyfikującymi w pewnym zakresie niektóre ogólne zasady odpowiedzialności i karania w odniesieniu do zawartych w tym rozdziale przestępstw gospodarczych. Przepis art. 307 k.k. zawiera regulację określaną mianem czynnego żalu, który w tym przypadku polega na dobrowolnym naprawieniu szkody przez sprawcę przestępstw z art. 296 k.k. lub 299-305 k.k. Naprawienie szkody w całości może skutkować nadzwyczajnym złagodzeniem kary, a nawet odstąpieniem od jej wymierzenia, natomiast naprawienie szkody w znacznej części - tylko nadzwyczajnym złagodzeniem kary. W ten sposób wyraża się kompensacyjna funkcja prawa karnego gospodarczego. Jest ona eksponowana wśród pozostałych funkcji tej dziedziny prawa (ochronnej, gwarancyjnej, regulacyjnej), co wynika z jej pragmatycznego charakteru oraz z okoliczności, że chodzi tu o dobra odnawialne, ekonomiczne.

Z kolei przepis art. 308 k.k. przewiduje konstrukcję tzw. działania za kogoś innego (czy w interesie kogoś innego) i umożliwia przypisanie odpowiedzialności za przestępstwa indywidualne osobie niemającej cechy indywidualizującej podmiot czynu danego typu. Cechę indywidualizującą podmiot zastępuje w tych przypadkach szczególna relacja łącząca sprawcę z owym podmiotem. Za przestępstwa określone w omawianym rozdziale Kodeksu karnego odpowiada więc jak dłużnik lub wierzyciel, kto na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami majątkowymi innej osoby prawnej, fizycznej, grupy osób lub podmiotu niemającego osobowości prawnej. Regulację tę, zawartą w art. 308 k.k., określa się również mianem odpowiedzialności zastępczej, względnie sprawstwa zastępczego.

Wreszcie przepis art. 309 k.k. przewiduje podwyższenie do 3000 stawek dziennych górnej granicy grzywny kumulatywnej, wymierzanej obok kary pozbawienia wolności za przestępstwo nadużycia zaufania wyrządzające szkodę w wielkich rozmiarach (art. 296 § 3 k.k.), oszustwo kredytowo-dotacyjno-subwencyjne (art. 297 § 1 k.k.) oraz tzw. pranie brudnych pieniędzy (art. 299 k.k.). Prawdopodobnie ustawodawca brał pod uwagę możliwości uzyskiwania wielkich korzyści majątkowych przez sprawców takich przestępstw.

Jak już wspomniano, kodeksowe prawo karne gospodarcze zawarte w rozdziale XXXVI Kodeksu karnego, realizujące karnoprawną ochronę obrotu gospodarczego, stanowi wprawdzie ważną, ale objętościowo znikomą część tej dziedziny prawa. Dziedzina ta ma w przeważającej mierze charakter pozakodeksowy. Przepisy pozakodeksowego prawa karnego gospodarczego rozproszone są w różnych ustawach regulujących poszczególne sfery obrotu gospodarczego. Tytułem przykładu można wskazać przepisy karne w następujących aktach prawnych:

Wymienione przykłady nie wyczerpują, rzecz jasna, pełnego katalogu pozakodeksowych przestępstw gospodarczych, których liczbę znawcy przedmiotu szacują na ponad 300, co stanowi liczbę porównywalną z liczbą przestępstw uregulowanych w całym Kodeksie karnym. Podkreśla się ponadto zauważalny i postępujący od początku lat 90. ubiegłego stulecia wzrost liczby obszarów kryminalizowanych w obrocie gospodarczym, przy czym tendencja do kryminalizacji zdecydowanie dominuje nad tendencją do dekryminalizacji. Na tym tle warto jednak zauważyć, że ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera przepisów karnych określających przestępstwa. Za to pozostałe ustawy gospodarcze - jak wskazuje doktryna prawa karnego gospodarczego - są nimi wręcz przeciążone.

Stosownie do przepisu art. 116 k.k. odpowiedzialność karna za pozakodeksowe przestępstwa gospodarcze oparta jest na przepisach części ogólnej Kodeksu karnego, chyba że ustawy pozakodeksowe zawierające przepisy karne wyraźnie wyłączają zastosowanie przepisów Kodeksu karnego. Żadna jednak z ustaw gospodarczych zawierających przepisy karne nie wyłącza zastosowania przepisów części ogólnej tego kodeksu, więc podstawy odpowiedzialności karnej zarówno w kodeksowym, jak i pozakodeksowym prawie karnym gospodarczym są identyczne.

Prawo karne, nie tylko zresztą gospodarcze, ze swej istoty wkracza - na zasadzie subsydiarności - w rozmaite sfery stosunków społecznych regulowanych zasadniczo przez przepisy pozakarnych gałęzi prawa. Stąd też w typizacji wielu przestępstw można znaleźć znamiona, które mają swe źródła w innych, pozakarnych gałęziach prawa. Szczególnie widać to właśnie w prawie karnym gospodarczym. Istotne jest więc zagadnienie, czy - dokonując wykładni tego typu znamion, jak np. kredyt, pożyczka, subwencja, dłużnik czy szkoda majątkowa - należy nadawać im taki sens, jaki mają one w tej gałęzi prawa, z której się wywodzą, czy też należy je interpretować niezależnie, w sposób stosowny do potrzeb prawa karnego.

Można tu wyodrębnić trzy stanowiska.

Pierwsze z nich to koncepcja pełnej zależności znaczeniowej, według której tego rodzaju znamiona nie mogą być w prawie karnym interpretowane inaczej niż na gruncie tych gałęzi prawa, z których się wywodzą. Tego rodzaju dyrektywie zakładającej jedność terminologiczną przypisuje się „znaczenie systemowe”. Jest to więc postulat, aby w ramach jednego systemu prawnego dany termin miał jednakowe znaczenie w różnych kontekstach. Na uzasadnienie tego postulatu używa się argumentów normatywnych oraz historycznych.

Drugie stanowisko - przeciwne do pierwszego - nakazuje, aby przy interpretacji znamion przeniesionych do przepisów karnych z innych gałęzi prawa pozostać wyłącznie w obrębie prawa karnego. Jest to więc koncepcja autonomiczna, której uzasadnieniem ma być „charakter prawa karnego”, czyli jego funkcje, zwłaszcza gwarancyjna, i zasady odpowiedzialności. One to jako pierwsze miałyby wskazywać właściwe rozumienie tego typu znamion i dopiero wtórnie można by się odwoływać do ich źródłowego znaczenia w pozakarnych gałęziach prawa. Gdyby jednak to znaczenie miało odbiegać od znaczenia wytyczonego przez funkcje i zasady prawa karnego, to należałoby mu odmówić słuszności.

Trzecie stanowisko stanowi połączenie dwóch omówionych, czyli jest to koncepcja pośrednia. Zakłada ono akceptację głównych przesłanek koncepcji pełnej zależności znaczeniowej, wskazując jednak również na konieczność weryfikacji znaczenia poszczególnych pojęć ze względu na specyfikę prawa karnego. Przyjmując to stanowisko, odchodzi się od automatyzmu przy dokonywaniu wykładni pojęć. Zastrzega się przy tym, że koncepcja ta pozwala na nieznaczną tylko modyfikację pojęć pochodzących z pozakarnych dziedzin prawa, tak aby nie zmieniać ich istoty.

Analizując te problemy interpretacyjne na tle orzecznictwa, trudno nie zauważyć braku konsekwencji w stosowaniu omówionych koncepcji interpretacyjnych. Odnosi się także wrażenie, że z reguły badane orzecznictwo tak ujmowało znamiona wywodzące się z pozakarnych dziedzin prawa, aby granice odpowiedzialności były jak najszersze, co jest wątpliwe w świetle zasady subsydiarności prawa karnego.

Badający orzecznictwo sądowe wyrażają ze swej strony sprzeciw wobec tego, aby ochrona obrotu gospodarczego odbywała się w sposób zależny od stanu faktycznego sprawy: raz przez wykładnię znamion zgodnie z ich źródłowym, pozakarnym znaczeniem, innym zaś razem przez zmianę ich rdzennego znaczenia. Postępując w sposób tak zróżnicowany, nie respektuje się zasady pewności i jasności prawa. Zabiegi takie mogą też doprowadzić do sytuacji, w której okaże się, że prawo karne jest nie ultima, lecz prima ratio; w pewnych wypadkach bowiem przepisy Kodeksu karnego - zlokalizowane np. w rozdziale zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu” - będą stosowane do przypisania odpowiedzialności karnej za zachowania, które wcale nie są związane z obrotem gospodarczym. Przykładem mogą być orzeczenia na tle art. 300 § 1 k.k., który penalizuje udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela przez zagrożonego niewypłacalnością dłużnika, gdzie orzecznictwo nie stawia wymogu, aby którakolwiek ze stron wskazanego w tym przepisie stosunku prawnego była w jakikolwiek sposób związana z obrotem gospodarczym (np. była podmiotem profesjonalnym).

Podobne problemy sygnalizowano w literaturze przedmiotu na tle art. 304 k.k. w odniesieniu do penalizacji tzw. umów lichwiarskich. Problem sprowadza się tu do wątpliwości, czy chodzi tylko o te umowy, w których wyzyskującym przymusowe położenie drugiego kontrahenta jest podmiot gospodarczy, gdyż w praktyce sprawcami takich czynów bywają nierzadko osoby nieprowadzące profesjonalnie żadnej działalności gospodarczej.

Specjaliści z zakresu prawa karnego gospodarczego przyznają, że trudno jest jednoznacznie i generalnie przesądzić, którą z możliwych przedstawionych koncepcji interpretacji znamion przestępstw pochodzących z przepisów pozakarnych powinno się wybrać w praktyce. Jedni opowiadają się za koncepcją pełnej zależności znaczeniowej, jako oddającą subsydiarny i wtórny charakter prawa karnego gospodarczego, i przyjmują, że „wtórność” powinna oznaczać także związanie pojęciami specjalistycznymi wywodzącymi się w tym przypadku z prawa gospodarczego. Według innych autorów chodzi raczej o przystawalność (spójność) „zasad do zasad” w sensie reguł - norm obrotu gospodarczego, natomiast nie jest pożądana przystawalność „pojęć do pojęć”, bowiem pojęcia używane w prawie gospodarczym ze względu na istotę prawa karnego nie dadzą się konkretnie zastosować w tym ostatnim.

Liczni autorzy opowiadają się za poglądem reprezentowanym w literaturze przedmiotu przez Oktawię Górniok, która jest niekwestionowanym autorytetem w dziedzinie prawa karnego gospodarczego, iż interpretację znamion typów przestępstw gospodarczych należy podporządkować przedmiotowi ochrony przypisanemu danemu przepisowi karnemu. Cała trudność polega zatem na wskazaniu owego indywidualnego przedmiotu ochrony (dobra, interesu prawnego, wartości) stanowiącego priorytet w ustaleniu zakresu kryminalizacji w danym przypadku.

Swoiste problemy stwarza także teoria i praktyka karania sprawców przestępstw gospodarczych. Obecne badania podważyły koncepcję „białych kołnierzyków” i wskazują, że w zasadzie nie istnieje jakiś odrębny typ przestępcy gospodarczego. Po prostu nowoczesne techniczno-organizacyjne metody gospodarowania „zdemokratyzowały” przestępczość „białych kołnierzyków”. Rośnie liczba sprawców omawianych przestępstw na coraz niższych poziomach struktur organizacyjnych w gospodarce. W typologii sprawców rozróżnia się sprawców zawodowych, sytuacyjnych (działających często pod presją różnych okoliczności) oraz okazjonalnych.

W tej pragmatycznej, pozbawionej głębszych etyczno-moralnych korzeni dziedzinie wskazuje się zasadniczo na zbędność oddziaływania wychowawczego. Racjonalizacja represji karnej powinna być raczej sprawiedliwościowa (dostosowanie do wagi czynu) i ogólnoprewencyjna w znaczeniu pozytywnym, tzn. w znaczeniu kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa ze szczególnym zaakcentowaniem zasady nieopłacalności przestępstw gospodarczych i roli kompensacji w tej dziedzinie.

Zasada nieopłacalności przestępstw gospodarczych realizowana jest m.in. przez pozbawienie korzyści z przestępstwa czy też pozbawienie możliwości zrekompensowania straty spowodowanej represją karną, np. przez dyskwalifikację personalną (zakazy prowadzenia określonej działalności gospodarczej, zajmowania stanowisk, wykonywania zawodu - zob. art. 39 pkt 2 k.k. oraz art. 41 k.k.). Zasadę tę realizuje też przepis art. 45 k.k., który odwraca tradycyjny ciężar dowodu w stosunku do tego, że mienie sprawcy pochodzi z przestępstwa i stwarza domniemania prawne w tym zakresie.

Zasadę kompensacji realizuje m.in. przepis art. 46 § 1 k.k. nakazujący sądowi orzeczenie na wniosek pokrzywdzonego obowiązku naprawienia szkody spowodowanej przestępstwem gospodarczym.

Dawniej dominował pogląd o największej skuteczności represji ekonomicznej w odniesieniu do przestępczości gospodarczej (na zasadzie postulatu analogii charakteru przestępstwa do charakteru kary). Obecnie - nie kwestionując zasadniczo roli represji ekonomicznej - podkreśla się również rolę kary pozbawienia wolności, która jednak powinna być przeważnie krótkoterminowa i działać na zasadzie „terapii szokowej”, obniżając status społeczny sprawcy przez naznaczenie go piętnem więzienia. Kara pozbawienia wolności jest zarazem sygnałem dla społeczeństwa, iż nie jest prawdą, że „pieniądz łamie wszelkie bariery”, a ustosunkowany biznesmen dzięki swemu majątkowi i wpływom zawsze uniknie pozbawienia go wolności za cenę kar tylko majątkowych. Należy podkreślić, że w ochronie obrotu gospodarczego represja karna funkcjonuje w zbiegu z nieraz dotkliwymi sankcjami przewidzianymi w innych działach prawa, np. w prawie cywilnym czy administracyjnym. Sankcje administracyjne zwłaszcza bywają tak bliskie represjom karnym, że w doktrynie funkcjonuje pojęcie tzw. prawa administracyjno-karnego, rozumianego jako ogół regulacji prawnych obejmujących odpowiedzialność z tytułu naruszenia norm prawa administracyjnego, obwarowanych sankcją w postaci kar pieniężnych, opłat sankcyjnych, opłat podwyższonych lub podobnych sankcji finansowych realizowanych w postępowaniu o charakterze administracyjnym i przed organami administracyjnymi.

Jednym z najważniejszych problemów z zakresu prawnokarnej ochrony obrotu gospodarczego jest także problem odpowiedzialności przedsiębiorstw czy też szerzej - podmiotów zbiorowych za czyny popełnione przy wykonywaniu ich działalności gospodarczej. Problem ten określa się skrótową nazwą przestępczości przedsiębiorstw. Istota tego problemu sprowadza się do poszukiwania i określania podstaw karania podmiotów zbiorowych za przestępstwa popełnione w toku ich działalności, wobec których tradycyjne prawo karne często okazuje się bezradne. Normy prawa karnego budowane pod kątem odpowiedzialności jednostkowych sprawców, uzupełnione takimi instytucjami jak różne postacie przestępczego współdziałania (np. podżeganie, pomocnictwo, współsprawstwo czy sprawstwo kierownicze), często zawodzą jako podstawy odpowiedzialności i karania osób uczestniczących w przestępstwach popełnionych przy wykonywaniu działalności przedsiębiorstw. Daleko posunięty podział pracy, oddalenie decyzji od jej wykonawstwa, rozczłonkowanie zadań w toku ich realizacji różnymi sposobami i w różnych warunkach powodują, że często trudno jest uznać zachowania poszczególnych osób wykonujących swe oficjalne zadania (i w istocie uczestniczących przez to w popełnieniu przestępstwa) za jedno zdarzenie. Natomiast żadne z tych zachowań rozpatrywane oddzielnie nie zawiera wszystkich znamion jakiegokolwiek typu przestępstwa. Trudno jest uznać poszczególne osoby za współsprawców przestępstwa, ich czynności bowiem - choć w sumie składają się na jedno przestępstwo - łączą się tylko automatycznie w ramach struktury danego przedsiębiorstwa. Miejsce porozumienia zajmuje tu decyzja uczestniczenia w realizowaniu oficjalnych zadań przedsiębiorstwa.

Jeżeli nawet uda się usunąć przeszkody, jakie piętrzą się na drodze do ukarania sprawcy przestępstwa wkomponowanego w działalność przedsiębiorstwa, to wymierzane kary nie są w stanie osiągnąć stawianych im celów, nie mówiąc już o tym, że często pozostają one w rażącej dysproporcji do rozmiaru szkód wyrządzonych przestępstwem, a nawet bywają rekompensowane sprawcy przez przedsiębiorstwo, w ramach którego sprawca działał i które z jego działania osiągnęło korzyść.

Problem karania podmiotów zbiorowych - bardzo ważny w prawie karnym gospodarczym - nie jest nowy, bo sięga starożytnego prawa rzymskiego, znalazł on swoje obecnie obowiązujące rozwiązanie również w polskim prawie w ustawie z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary . Ogólne założenia przyjętego przez tę ustawę modelu odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, mającego swoje znaczenie w uzupełnieniu i wzmocnieniu prawnokarnej ochrony obrotu gospodarczego realizowanej według reżimu Kodeksu karnego, zostaną przybliżone w dalszej, odrębnej części niniejszego opracowania.

Przewidziana w art. 22 Konstytucji RP swoboda prowadzenia działalności gospodarczej nie ma charakteru bezwzględnego. W gospodarce rynkowej, jaka została przyjęta w Polsce w wyniku przemian gospodarczych i społecznych lat 1989-1990, przyjęto bowiem, podobnie jak i w innych krajach funkcjonujących na tych samych zasadach, iż wolność gospodarcza nie może oznaczać braku jakichkolwiek ograniczeń. Musi ona być bowiem skojarzona z bezpieczeństwem tego obrotu, co ma być osiągane środkami, które zapewniają wszechstronną ochronę obrotu gospodarczego, także środkami administracyjnoprawnymi.

Ochrona ta ma na celu zapewnienie funkcjonowania gospodarki zgodnie z interesem publicznym, w szczególności przez ograniczenie swobody podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Ograniczenia takie powinny mieć jednakże charakter wyjątkowy i mogą być stosowane tylko w tych sytuacjach, w których interes publiczny (np. życie i zdrowie ludzi, porządek i bezpieczeństwo publiczne czy ochrona środowiska) tego wymaga, lub gdy wartości te byłyby zagrożone.

Dlatego w części II książki przedstawiono w sposób szczegółowy najważniejsze aspekty tej ochrony, a wynikające z funkcji reglamentacyjnej, regulacyjnej, kontrolnej i nadzorczej państwa, z uregulowanych w drodze ustaw zasad podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto zostały opisane formy administracyjnoprawnej ochrony funkcjonowania mechanizmów rynkowych przez organy ochrony konkurencji i konsumentów, zdefiniowano rodzaje praktyk ograniczających konkurencję i metody ich zwalczania. Osobny rozdział poświęcony został administracyjnoprawnej ochronie równości konkurowania. Obejmuje on jakże kontrowersyjną problematykę zamówień publicznych, pomocy publicznej dla przedsiębiorców, a także społecznie istotne zagadnienia ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, wreszcie problematykę zwalczania w drodze administracyjnej czynów nieuczciwej konkurencji.

Niezwykle istotne znaczenie ma także przedstawiona w tej części problematyka funkcjonowania naszej gospodarki w systemie unijnym, a wiążąca się ze wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej. Obejmuje ona istotne zagadnienia dotyczące ochrony rynku krajowego oraz ochrony międzynarodowego obrotu gospodarczego.

Ostatnią grupę zagadnień w tej części stanowi problematyka zasad uczestnictwa podmiotów publicznych w obrocie gospodarczym. Obejmuje ona także zagadnienia funkcjonowania przedsiębiorstw państwowych, spółek powstałych na zasadzie ich komercjalizacji, a także działalności gospodarczej jednostek samorządu terytorialnego oraz partnerstwa publiczno-prywatnego.

Obrót gospodarczy jest kategorią prawa cywilnego, a w szczególności jego części wyodrębnianej tylko z dydaktycznego i badawczego punktu widzenia, jaką jest prawo gospodarcze. Wypracowano także pojęcie obrotu gospodarczego jako instytucji prawa gospodarczego prywatnego regulującego stosunki społeczne zachodzące w związku z aktami wymiany dóbr i świadczenia usług dokonywanych przez przedsiębiorców z ich kontrahentami, czasem z innymi przedsiębiorcami w związku z prowadzoną przez nich na własny rachunek działalnością gospodarczą. Akty wymiany dóbr i usług między tymi podmiotami cechują się dużą dynamiką i mają z reguły charakter wysoce profesjonalny, dlatego nazywamy je stosunkami prawnymi obrotu gospodarczego.

Obrót gospodarczy należy także do kategorii pojęć ekonomicznych, ponieważ stosunki wymiany dóbr i usług podlegają prawom popytu i podaży, czyli prawom rynku. Dlatego też przy stanowieniu norm prawnych w tej dziedzinie konieczne jest uwzględnianie zjawisk i reguł ekonomicznych. Zachodzi sprzężenie zwrotne między procesem rozwoju stosunków gospodarczych a stanem obowiązującego ustawodawstwa. Jeżeli zatem rozwija się jakaś gałąź gospodarki, na przykład rynek internetowy, to trzeba dostosować do tego przepisy prawa odnoszące się m.in. do zawierania umów w drodze elektronicznej, ochrony konsumenta w tym zakresie, podpisu elektronicznego. W związku ze zjawiskiem kształtowania się prawa obserwujemy coraz większą doniosłość ekonomiczną obrotu gospodarczego w tej dziedzinie oraz znaczną profesjonalizację stosunków społecznych tego obrotu.

Przez stosunki obrotu gospodarczego należy rozumieć te stosunki prywatno-prawne, które są funkcjonalnie powiązane z działalnością gospodarczą, polegają na prowadzeniu zarobkowej działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej, usługowej oraz polegającej na poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu kopalin, przy czym działalność ta musi mieć charakter zorganizowany i ciągły.

Obrót gospodarczy dzielimy na:

Specyfika prawa obrotu gospodarczego opiera się na pojęciu gospodarki rynkowej, w której dominujące znaczenie i szczególne zadania przypadają przedsiębiorcom prywatnym działającym na zasadzie wolności gospodarczej. Cechami prawa obrotu gospodarczego są:

Należy dodać, że regulacja prawna stosunków obrotu gospodarczego nie ogranicza się tylko do stosunków handlowych, ale obejmuje także inne niż działalność handlowa dziedziny działalności gospodarczej.

Prawo obrotu gospodarczego charakteryzuje się pewnymi zasadami, które:

Zasady te wskazują nadto na pewne kierunki tworzenia norm prawa obrotu gospodarczego ze względu na ich tło społeczno-ekonomiczne, pozwalając na taką ich regulację, która umożliwia pełniejsze korzystanie z praw podmiotowych stron stosunku gospodarczego. Do zasad tych należą takie, jak:

W doktrynie panuje zgoda co do katalogu zasad podstawowych, choć pewne wątpliwości zachodzą co do ich interpretacji. Ponadto zasad tych nie można traktować wybiórczo, co oznacza, że powinny być ujmowane kompleksowo i stosowane w całości w praktyce obrotu gospodarczego. Stosując każdą z zasad osobno, należy zatem uwzględniać także inne wymienione tutaj zasady.

Ad 1. Jest to zasada dotycząca wolności prowadzenia działalności gospodarczej bez zbędnych jej ograniczeń i utrudnień wprowadzanych przez państwo, choć niewątpliwie takie ograniczenia mogą wynikać z konieczności ochrony rynku i kontrahentów oraz bezpieczeństwa obrotu.

Ad 2. Zasada ta mówi o obowiązywaniu równych, jednakowych dla wszystkich wymagań odnoszących się do rejestrowania i prowadzenia działalności gospodarczej (patrz rozważania zawarte w rozdziale II części II).

Ad 3. Zasada profesjonalizmu przedsiębiorców i sprostania przez nich podwyższonym wymaganiom zawodowym wywodzi się z art. 355 § 2 k.c., który przewiduje, że w stosunkach z przedsiębiorcami można oczekiwać, iż wykonają oni zobowiązanie z podwyższoną starannością zawodowca, tj. fachowo, solidnie, uczciwie i z zachowaniem dobrych obyczajów kupieckich, takich jak: słowność, rzetelność, uczciwość. Z zasady tej wynikają także pewne niedogodności w sytuacji prawnej przedsiębiorcy; jest to na przykład niedopuszczalność żądania zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia, gdy nastąpiła rażąca zmiana stosunków (art. 357¹ k.c.), którą przedsiębiorca powinien przewidzieć lub się od niej ubezpieczyć.

Ad 4. Szczególne znaczenie w stosunkach obrotu gospodarczego ma zasada swobody umów, która wywodzi się z całej sfery wolności człowieka, podlegającej ochronie konstytucyjnej. Autonomia woli jednostki wyraża kompetencję podmiotów do swobodnego kształtowania rozmaitych stosunków prawnych mocą swej woli, przejawionej w czynności prawnej. Kodeks cywilny wyraża ją najpełniej w art. 353¹, zgodnie z którym strony umowy mogą ułożyć stosunek prawny wedle swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) danego stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy zgodzić się z poglądem, że w dziedzinie stosunków gospodarczych autonomia woli może być uważana za faktyczną i rzeczywistą konsekwencję zasady wolności gospodarczej, ponieważ umożliwia ona korzystanie z niej. Przejawia się ona przede wszystkim w nieskrępowanym podejmowaniu decyzji, czy w ogóle zawrzeć umowę, z kim ją zawrzeć, jaką nadać jej treść oraz formę i jakie skutki prawne ma ona powodować, a także jak chronić stabilność stosunku umownego stron. Jednakże korzystając ze swobody umów, należy mieć na uwadze ograniczenia tej swobody wynikające zarówno z natury zobowiązania, jak i z przepisów ustawy, a także wprowadzane przez ustawodawcę ustawowe jej ograniczenia wynikające na przykład z potrzeby ochrony strony słabszej (niedozwolone klauzule umowne - klauzule abuzywne).

Ad 5 i 6. Bezpieczeństwo obrotu należy do elementarnych potrzeb w omawianych stosunkach. Jest ono ściśle związane z dążnością do minimalizacji ryzyka gospodarczego, jakie towarzyszy każdej osobie podejmującej działalność gospodarczą. Głównymi komponentami tego bezpieczeństwa są: zaufanie do państwa prawa oraz pewność prawa, z czym wiąże się dostępność wiedzy o obowiązującej regulacji prawnej i zapewnienie ochrony każdej jednostce, która działa w zaufaniu do państwa i stanowionego w nim prawa. Wiąże się to z wymogami tzw. przyzwoitej legislacji, transparentnością i prawidłowością danych wpisanych do właściwego rejestru, przestrzeganiem wymagań odnoszących się do formy czynności obrotu gospodarczego, wreszcie z transparentnością rynku.

Oprócz przedstawionych wyżej zasad, wielu autorów wymienia także inne zasady, które mają do pewnego stopnia charakter uzupełniający. Są to:

Funkcjonowanie Polski w systemie unijnym wymusza stosowanie do obrotu gospodarczego zasad wynikających z prawa międzynarodowego, tj. standardów, jakie określa Konwencja wiedeńska z 11 kwietnia 1980 r. w odniesieniu do umów międzynarodowej sprzedaży towarów , zapewniająca niezbędną elastyczność unormowań konwencyjnych i autonomiczność regulacji prawnej. Standardy te mają na celu zapobieganie rozbieżnościom interpretacyjnym, jakie mogłyby wyniknąć w praktyce różnych krajów członkowskich. Należą do nich:

Ponadto należy pamiętać, że akcesja Polski do Unii Europejskiej wymusiła stosowanie na gruncie prawa polskiego regulacji prawa unijnego. Jest to widoczne w omawianym zakresie, w szczególności jeśli chodzi o ochronę praw konsumentów, którzy są stroną słabszą w stosunku do przedsiębiorców (profesjonalistów) ze względu na mniejszą biegłość, wiedzę i doświadczenie w prowadzeniu swoich spraw w stosunkach handlowych, mają też mniejszą siłę ekonomiczną i organizacyjną. Stosowne dyrektywy unijne zostały już implementowane do prawa krajowego; zostały one omówione w różnych częściach niniejszego opracowania.

W dalszych rozdziałach książki zostaną przedstawione poszczególne instytucje prawa cywilnego mające związek z wyżej rozważanymi zagadnieniami umów w obrocie gospodarczym, z problematyką podmiotów tych umów, jakimi są osoby fizyczne, prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, lecz uczestniczące w obrocie, gdyż mają uprawnienia do nabywania praw i zaciągania zobowiązań, oraz z charakterystyką umów występujących w obrocie gospodarczym. Zostaną też poruszone zagadnienia związane z sądowym dochodzeniem sporów wynikających ze stosunków tego obrotu.