Domański Maciej, Względne zakazy małżeńskie

I. 1. Przedmiotem niniejszej rozprawy jest bardzo istotny wycinek problematyki jednej z najważniejszych instytucji prawa osobowego - zawarcia małżeństwa. Ukształtowanie treści norm osobowego prawa małżeńskiego zależy w niemal równej mierze od aktualnie funkcjonującego w rzeczywistości społecznej modelu małżeństwa (zależnego nie tylko od brzmienia norm prawnych, ale także od sytuacji demograficznej i akceptowanych przez większość społeczeństwa poglądów religijnych, norm moralnych i obyczajowych) oraz od oczekiwań autora tworzonych norm co do optymalnego (z punktu widzenia jego celów) kształtu tej instytucji w przyszłości.

Zdecydowanie mniejszą rolę, w porównaniu np. z formułowaniem przepisów prawa rzeczowego lub obligacyjnego, odgrywają teoretyczne koncepcje prawnicze i wzorce funkcjonujące w innych państwach (o ile nie są narzucane w konsekwencji ograniczonej suwerenności państwa, którego prawo badamy).

Potwierdzeniem specyfiki małżeńskiego prawa osobowego jest historia jego tworzenia. Przez przeważający okres organy państwa uznawały w tej sferze kompetencję innych podmiotów, zwłaszcza Kościołów, doceniając znaczenie norm religijnych i moralno-obyczajowych . Na polskim terytorium małżeńskie prawo osobowe stało się przedmiotem prawa państwowego dopiero w połowie XX w., wraz z unifikacją prawa rodzinnego z lat 1945-1946.

2. Analiza regulacji prawa małżeńskiego osobowego wymaga uwzględnienia zasygnalizowanej jego specyfiki, która przesądza o wyborze płaszczyzn badawczych i odpowiednich metod badawczych. W szczególności wymaga dostrzeżenia, że w dotychczasowych, nielicznych opracowaniach z zakresu zawarcia małżeństwa związek obowiązujących regulacji ze stosunkami społecznymi nie był w wystarczającym stopniu uwzględniany.

Kształt niniejszej pracy jest konsekwencją przeświadczenia, że ocena zasadności i dalszej przydatności aktualnych rozwiązań ustawowych z zakresu zawarcia małżeństwa jest możliwa tylko wówczas, gdy uwzględnia się związek prawnej instytucji małżeństwa z rzeczywistością społeczno-demograficzną. Obowiązujące regulacje kodeksu rodzinnego i opiekuńczego kształtowały się w latach 50. i 60. XX w. Ich rekonstrukcja musi odwoływać się do założeń, koncepcji, poglądów i stanu społeczeństwa z tamtego okresu.

W pracy prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym regulacje prawa małżeńskiego wynikają z kompleksowego normatywnego modelu małżeństwa i rodziny, opartego na a priori przyjętych założeniach, znajdujących zakotwiczenie w wymienionych elementach społecznych. Analiza szczegółowych unormowań dotyczących zawarcia małżeństwa powinna więc zostać poprzedzona rekonstrukcją wskazanego modelu małżeństwa i rodziny.

Małżeństwo zostało skonstruowane jako centralna instytucja prawa rodzinnego. Wynikało to z fundamentalnego związku małżeństwa z kształtowaniem układu stosunków społecznych. Zawarcie małżeństwa było bowiem fundamentem powstania podstawowej struktury społecznej - rodziny. W poglądach doktryny niejednokrotnie wskazywano, że małżeństwo jest "zalążkiem rodziny". Jurydyczna konstrukcja małżeństwa została podporządkowana temu założeniu.

Tradycyjnie przyjmuje się, że rodzina jako "podstawowa komórka społeczna" spełnia wiele doniosłych funkcji o różnym charakterze. Dla ustawodawcy szczególnie istotne znaczenie miały funkcje o charakterze ogólnospołecznym i publicznym - w pierwszej kolejności funkcja prokreacyjna oraz socjalizacyjna i opiekuńcza wobec pochodzących z małżeństwa dzieci.

Dostrzeżenie ścisłego powiązania małżeństwa i rodziny oraz funkcji rodziny przekraczających prywatne relacje pomiędzy jej członkami prowadzi do podjęcia analizy instytucji małżeństwa z punktu widzenia interesów rodziny, która ma na jego podstawie powstać.

Powyższe założenia prowadzą do sformułowania poniższej tezy. Najbardziej ogólnym celem ustawodawcy, który konstruował normatywny model małżeństwa, jest ochrona rodziny, która ma powstać w oparciu o taki związek. Ochrona ta dotyczy przede wszystkim społecznie istotnych funkcji rodziny. Gdyby nie istniało aprioryczne i potwierdzone w rzeczywistości społecznej założenie o istnieniu fundamentalnej zależności pomiędzy małżeństwem i rodziną, zawarcie małżeństwa, treść tego stosunku prawnego i jego rozwiązanie mogłyby podlegać typowym regulacjom kontraktowym.

Ochrona społecznych funkcji rodziny jest podstawową, a zarazem najogólniejszą dyrektywą interpretacyjną przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w zakresie prawa małżeńskiego.

Najbardziej doniosłym przejawem ochrony rodziny, która ma powstać, jest katalog materialnych wymagań, które muszą spełnić nupturienci, aby mogli zawrzeć małżeństwo. Jurydyczny związek pomiędzy zawarciem małżeństwa a założeniem rodziny (dostrzegalny już chociażby w treści art. 23 k.r.o.) przesądza, że wskazany zespół materialnych wymagań dotyczących możności zawarcia małżeństwa staje się kompleksem warunków, od których uzależniona jest możliwość założenia rodziny.

II. 1. Dla obowiązującego de lege lata modelu małżeństwa fundamentalne znaczenie mają zakazy małżeńskie o charakterze bezwzględnym (czy też szerzej: wymogi materialne o charakterze bezwzględnym). Do najistotniejszych ograniczeń możności zawarcia małżeństwa, przesądzających o kształcie całej instytucji, należy zaliczyć w wymóg rozdzielności płci nupturientów (zasada heteroseksualności małżeństwa), mający podstawowe znaczenie dla prokreacyjnej funkcji rodziny opartej na małżeństwie. Podobny charakter ma zakaz zawierania małżeństw przez osoby już pozostające w związku małżeńskim (zasada monogamiczności małżeństwa) oraz zakaz zawierania małżeństw przez osoby blisko spokrewnione .

Wymienione wymagania materialne mają podstawowe znaczenie dla modelu małżeństwa. W polskiej rzeczywistości nie są one właściwie kwestionowane. Nawet w wypadku rozdzielności płci nupturientów postulaty modyfikacji instytucji małżeństwa w kierunku umożliwienia jego zawarcia przez osoby tej samej płci nie są prezentowane w dyskursie publicznym. Ewentualne propozycje dotyczą stworzenia instytucji rejestrowanych związków partnerskich osób tej samej płci, niezależnej od małżeństwa. Heteroseksualność małżeństwa została również de lege lata przesądzona już na poziomie konstytucyjnym (art. 18 Konstytucji RP). Wydaje się więc, że także w tym aspekcie w dającej się przewidzieć przyszłości model małżeństwa nie ulegnie zmianie. W przypadku zakazu bigamii oraz pokrewieństwa panuje właściwie społeczna jednomyślność.

Wskazane filary modelu małżeństwa, znajdujące silne oparcie w powszechnie akceptowanych wzorcach kulturowych, są dość oczywiste oraz "statyczne" w tym znaczeniu, że zakres oddziaływania jest wyznaczony w sposób jasny i bezsporny. Szczegółowa ich analiza miałaby znaczenie głównie teoretyczne, a jej wnioski mogłyby okazać się przewidywalne i niekontrowersyjne.

Więcej problemów dotyczy zakazów małżeńskich o charakterze względnym. Nie mają one charakteru tak jasnego i oczywistego, jak większość zakazów bezwzględnych.

2. Już w zakresie ujęcia teoretycznego zakazy o charakterze względnym budzą kontrowersje. Wystarczy wskazać na modyfikacje granicy wieku małżeńskiego w ciągu ostatnich 50 lat, jak również przesłanek udzielenia zezwolenia na wcześniejsze zawarcie małżeństwa. Pojawiały się także postulaty wykreślenia z katalogu zakazów choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego oraz powinowactwa w linii prostej . To wszystko sygnalizuje zdecydowanie słabsze uzasadnienie obowiązywania zakazów względnych, co stanowi argument na rzecz szczegółowej ich analizy.

3. Zakazy o charakterze względnym mają dosyć skomplikowaną konstrukcję jurydyczną. Związek kategorycznej i jednoznacznej dyspozycji pierwszych zdań przepisów je konstruujących (art. 10 § 1, art. 12 § 1 i art. 14 § 1 k.r.o.) z regulacją umożliwiającą wyjątkowe odstąpienie od tak skonstruowanych ograniczeń jest przedmiotem wątpliwości teoretycznych, jak również praktycznych (dostrzeżonych także w orzecznictwie Sądu Najwyższego). Nie mniejsze dyskusje budzi charakterystyka i wykładnia przesłanek udzielenia zezwoleń na zawarcie małżeństwa, skonstruowanych za pomocą trudnych do prawniczej interpretacji zwrotów niedookreślonych.

4. Szczególny charakter zakazów względnych, w których efektywne dookreślenie możności zawarcia małżeństwa następuje dopiero na poziomie orzecznictwa sądowego, przesądza, po pierwsze, o konieczności i doniosłości analizy praktyki stosowania wymienionych przepisów, po drugie uzasadnia stwierdzenie, że analiza względnych zakazów małżeńskich ma szczególnie istotne znaczenie praktyczne i może przyczynić się do poprawy funkcjonowania sądów i kierowników USC w tym aspekcie.

Uzasadniając ograniczenie zakresu pracy do zakazów o charakterze względnym, nie sposób również nie dostrzec ich szczególnej doniosłości z punktu widzenia ochrony powstającej rodziny. Funkcja ta jest dostrzegalna zwłaszcza w przypadku zakazu wynikającego z powinowactwa czy też wieku. Wymownym potwierdzeniem takiego stanowiska jest katalog przesłanek udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa w sytuacji występowania zakazów względnych: dobro rodziny (art. 10 k.r.o.), zagrożenie małżeństwa i zdrowia potomstwa (art. 12 k.r.o.) czy ważne powody (art. 10 i 14 k.r.o.), które wskazują nie tylko na zakres okoliczności badanych przez sąd w postępowaniu, ale również - pośrednio - na funkcje całej instytucji zakazu.

Posługując się pewną analogią do zwykłych umów cywilnoprawnych, ustawodawca, poprzez względne zakazy małżeńskie, chroni optymalne, zgodne ze społecznymi oczekiwaniami wywiązywanie się z "kontraktu małżeńskiego", a nie tylko samą świadomość i swobodę przy jego zawieraniu.

5. Doniosłość analizy względnych zakazów małżeńskich potwierdza postrzeganie ich (zarówno w literaturze, jak i przez osoby, których zakazy dotyczą) jako naruszających prawo do zawarcia małżeństwa gwarantowane przez europejską Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności .

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje, że państwa mogą zawężać prawo do zawarcia małżeństwa przez wprowadzanie ograniczeń wynikających z ochrony porządku publicznego. Trybunał dopuścił ograniczenia wynikające m.in. z braku świadomości, pokrewieństwa czy bigamii .

Artykuł 12 EKPC wprost reguluje prawo do zawarcia małżeństwa kobiety i mężczyzny, wyraźnie odzwierciedlając tradycyjną, heteroseksualną koncepcję małżeństwa . Należy stwierdzić, że do chwili obecnej na gruncie art. 12 EKPC bezwzględne wymogi zawarte w polskim prawie nie były kwestionowane. Pojawiły się jednak orzeczenia (przykładowo w sprawie B. and L. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu ), które mogą podawać w wątpliwość zgodność z tą konwencją zakazu wynikającego z powinowactwa w linii prostej. Również w przypadku zakazu wynikającego z choroby psychicznej lub niedorozwoju umysłowego mogą wystąpić wątpliwości co do jego zgodności z tym aktem prawnym (zagadnienie zostanie szerzej przedstawione w dalszej części pracy). Wskazuje to na celowość oceny względnych zakazów małżeńskich ze standardami międzynarodowej ochrony praw człowieka.

III. Celem niniejszej pracy jest dokonanie kompleksowej rekonstrukcji względnych zakazów małżeńskich. Dlatego zostanie ona przeprowadzona nie tylko z uwzględnieniem podejścia formalno-dogmatycznego, ale również funkcji ochronnej dla mającej powstać rodziny (a więc elementów rzeczywistości społecznej z okresu tworzenia rozwiązań kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, które leżą u podstaw "ochronnego" modelu instytucji małżeństwa i względnych zakazów jego zawarcia).

1. Rekonstrukcja instytucji względnych zakazów małżeńskich musi zakładać nie tylko analizę rozwiązań materialnoprawnych, ale również systemu rozwiązań formalnych i proceduralnych, które służą wykluczeniu możliwości zawarcia małżeństwa z naruszeniem zakazów. Dopiero skuteczność tych rozwiązań może spowodować, że zakazy małżeńskie będą spełniały zakładane funkcje - uniemożliwienie założenia rodziny w okolicznościach uznanych przez ustawodawcę jako niedopuszczalne.

Rozwiązania formalne mają kluczowe znaczenie z punktu widzenia analizy uwzględniającej ochronę publicznych funkcji rodziny, ponieważ dopuszczenie do zawarcia małżeństwa wbrew zakazowi byłoby sprzeczne z zakładanym w prawie materialnym modelem, a więc prowadziłoby do powstania rodziny obarczonej - według przeświadczenia ustawodawcy, które wyraził, wprowadzając zakaz małżeński - znacznym ryzykiem dysfunkcjonalności. Dopuszczenie do zawarcia małżeństwa w okolicznościach, które dają podstawę do jego unieważnienia, dodatkowo osłabiałoby spójność rodziny.

2. Dokonanie analizy materialnych i formalnych rozwiązań w zakresie względnych zakazów małżeńskich, poprzedzonej rekonstrukcją ustawowego modelu małżeństwa i rodziny, nie daje jeszcze pełnego obrazu sytuacji. Dlatego konieczne było przeprowadzenie analizy praktyki sądowej w zakresie udzielania zezwolenia na zawarcie małżeństwa w okolicznościach występowania zakazów względnych. Konstrukcja względnych zakazów małżeńskich zakłada podstawową rolę sądów w dookreślaniu możności zawarcia małżeństwa. Nie jest możliwa wyczerpująca odpowiedź na pytanie: kto, zgodnie z polskim prawem, może zawrzeć związek małżeński, bez dokonania weryfikacji praktyki orzeczniczej sądów w tym zakresie.

3. Celem pracy jest, obok wskazanych już płaszczyzn badawczych: przedstawienia obecnego stanu prawnego (model normatywny) i zbadania praktyki jego stosowania (model empiryczny):

4. Jak już wspomniano, zakres pracy i poruszane problemy badawcze przesądziły o przyjęciu określonych płaszczyzn i metod badawczych, kolejności ich zastosowania oraz zaprezentowania uzyskanych wyników.

Model normatywny. Skonstruowaniu modelu normatywnego służyła analiza dogmatyczna obowiązujących rozwiązań, w szczególności kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Przy tej analizie szczególne znaczenie nadano wykładni funkcjonalnej, uwzględniającej założenie o ochronnym charakterze badanych ograniczeń możności zawarcia małżeństwa. Nieodłącznym wycinkiem wskazanej metody jest synteza poglądów przedstawicieli doktryny, jak również uzupełnienie jej prezentacją orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz - w niezbędnym zakresie - orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

Specyfika badanych zakazów małżeńskich, jak również materialnych przesłanek udzielenia zezwolenia na zawarcie małżeństwa, uzasadniają sięgnięcie do dorobku nauk pozaprawnych. W przypadku zakazu wynikającego z nieosiągnięcia odpowiedniego wieku rozważania zostały wzbogacone o przegląd poglądów z zakresu psychologii, pedagogiki i - w pewnym zakresie - socjologii. Rozważania te były uzasadnione poszukiwaniem dyrektyw wskazujących, jakie okoliczności i czynniki możliwe do oceny przez sąd uzasadniają spełnienie przesłanki "dobra zakładanej rodziny".

Przy analizie zakresu zakazu wynikającego z choroby psychicznej i niedorozwoju umysłowego, jak również przy próbie ustalenia stanów faktycznych, w których występuje zagrożenie małżeństwa lub zdrowia przyszłego potomstwa (art. 12 § 1 zdanie drugie k.r.o.), niezbędne jest przeprowadzenie, przynajmniej w podstawowym zakresie, przeglądu dorobku psychiatrii.

Model empiryczny. Ocena praktyki postępowań sądowych w sprawach o zezwolenie na zawarcie małżeństwa nie jest możliwa bez dokonania analizy akt sądowych. Badania dotyczące zezwolenia na zawarcie małżeństwa kobiecie, która nie ukończyła 18 lat, jak również osobom dotkniętym chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym, zostały przeprowadzone metodą ankietową i - uzupełniająco - metodą studium przypadku. Badanie dotyczące zezwolenia na zawarcie małżeństwa przez powinowatych w linii prostej z uwagi na niezwykle skromną liczbę takich spraw zostało przeprowadzone wyłącznie metodą studium przypadku. Wykorzystano narzędzia statystyczne do zarówno ilościowej, jak i jakościowej oceny zagadnień materialnych i czysto procesowych. Analizy akt sądowych, których wyniki zostały przedstawione w niniejszej pracy, zostały przeprowadzone w Instytucie Wymiaru Sprawiedliwości.

Demograficzny i socjologiczny aspekt rozbieżności między stanem ustawowym (modelem normatywnym) a prawem w działaniu. Weryfikacja roboczej tezy o fundamentalnym rozdźwięku pomiędzy konstrukcjami normatywnymi opartymi na założeniach i rzeczywistości lat 50. i 60. XX w. a obecnym stanem rozwoju społeczeństwa polskiego wymagała przeprowadzenia, przynajmniej w podstawowym zakresie, analizy demograficznej i socjologicznej przemian społecznych, jakie zaszły w Polsce w ostatnich kilkudziesięciu latach. Wskazany problem badawczy uzasadniał zarówno przybliżenie dorobku teorii demograficznych tłumaczących aktualne zmiany społeczne, jak i podjęcie próby "wpisania" obecnej sytuacji w teoretyczne modele zmian. Dokonanie tego nie jest możliwe bez szczegółowej analizy danych demograficznych.

Objętość rozważań, które są poświęcone wymienionym trzem płaszczyznom badawczym, nie jest jednakowa. Najobszerniejsze wywody dotyczą funkcjonowania względnych zakazów małżeńskich w praktyce sądowej. Rekonstrukcja modelu empirycznego stanowi przedstawienie wyników przeprowadzonych badań aktowych. Szeroki zakres problematyki poddanej badaniom, nieograniczonej wyłącznie do kwestii materialnoprawnych, wielość wątków i obserwacji poczynionych w toku ich przeprowadzania spowodowały, że opis wyników analizy orzecznictwa sądowego zajmuje znaczną część niniejszej pracy. Obszerne rozważania zostały poświęcone również rekonstrukcji modelu normatywnego.

Najbardziej syntetyczna analiza objęła trzecią płaszczyznę rozważań - demograficzne i społeczne aspekty rozbieżności modelu ustawowego i empirycznego. Praca ma charakter prawniczy, z konieczności więc pierwszoplanowe znaczenie mają dociekania jurydyczne. Ponadto z uwagi na brak właściwych instrumentów badawczych ta część rozważań ma charakter odtwórczy i opiera się na zaprezentowaniu dorobku wskazanych nauk społecznych w zakresie niezbędnym do rozważań prawniczych. Analiza społeczno-demograficzna ma być więc uzupełnieniem i tłem dla dociekań zasadniczych.

5. Rozważania zawarte w niniejszej pracy dotyczą wyłącznie małżeństwa zawieranego w formie cywilnej (na podstawie art. 1 § 1 k.r.o.). Wskazane zawężenie nie ma jednak pierwszoplanowego znaczenia. Katalog okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa zarówno w przypadku formy cywilnej, jak i wyznaniowej ze skutkiem cywilnym jest taki sam. Rozważania dotyczące materialnych rozwiązań badanych zakazów małżeńskich wprost odnoszą się również do małżeństwa zawieranego zgodnie z art. 1 § 2 k.r.o. Pewne różnice dotyczą jedynie kwestii proceduralnych, służących wykluczeniu zawarcia małżeństwa z naruszeniem wymienionych zakazów.

IV. Podstawowym założeniem analizy praktyki sądowej wybranych postępowań było dokonanie porównania zrekonstruowanego modelu teoretycznego (materialnego i proceduralnego) z rzeczywistością wynikającą z orzecznictwa sądów powszechnych.

Celem porównania miało być uzyskanie odpowiedzi na pytanie: czy zawierane małżeństwa odpowiadają założeniom ustawodawcy? Warto zasygnalizować, że badanie wykazało rozbieżność modelu normatywnego i praktyki jego stosowania w kwestiach o fundamentalnym znaczeniu. Obserwacja ta stała się przyczyną sformułowania najistotniejszego zadania badawczego i ustalenia, jakie są tego przyczyny.

Odpowiedź udzielona w pracy wskazuje, że rozbieżność pomiędzy normatywnym i empirycznym modelem względnych zakazów małżeńskich wynika z przemian, które zaszły w społeczeństwie polskim w ostatnich kilkudziesięciu latach.

Zrekonstruowany model ochronny został sformułowany w oparciu o rzeczywistość społeczną i poglądy z nią zgodne sprzed blisko 50 lat. Podstawowym jego założeniem była powszechność homogenicznego modelu rodziny nuklearnej, u której podstawy leżała instytucja małżeństwa.

Idea ochrony rodziny, realizowanej za pomocą względnych zakazów małżeńskich, opierała się na monopolu małżeństwa jako podstawy rodziny. To założenie uzasadniało przeświadczenie ustawodawcy, że może wpływać na kształt rodziny poprzez regulacje prawa małżeńskiego.

W pracy prezentowany jest pogląd, że zmiany, które w ostatnich kilkudziesięciu latach zaszły w Polsce, są wycinkiem procesów zachodzących w minionym półwieczu praktycznie we wszystkich europejskich krajach wysoko rozwiniętych. Zmiany modernizacyjne doprowadziły do modyfikacji społecznego modelu rodziny, jak również postrzegania instytucji małżeństwa.

*

Książka jest zmodyfikowaną wersją rozprawy doktorskiej obronionej w lutym 2012 r. w Instytucie Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Pragnę serdecznie podziękować mojej promotor oraz opiekunowi naukowemu Pani Prof. dr hab. Elżbiecie Holewińskiej-Łapińskiej za ogromną pomoc, życzliwość i wsparcie, których udzieliła mi w trakcie przygotowywania niniejszej monografii.

Składam również serdeczne podziękowania Panu Prof. dr. hab. Krzysztofowi Pietrzykowskiemu oraz Panu Prof. dr. hab. Tadeuszowi Smyczyńskiemu - recenzentom mojej pracy doktorskiej.

Pragnę także podziękować Panu Prof. dr. hab. Andrzejowi Siemaszce, dyrektorowi Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości, za umożliwienie przeprowadzenia badań aktowych będących niezwykle istotnym elementem niniejszej książki.