Markiewicz Ryszard, Zasada proporcjonalności w prawie autorskim w Unii Europejskiej

Opracowanie przedstawia zasadę proporcjonalności na tle dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/790 z 17.04.2019 r. w sprawie prawa autorskiego i praw pokrewnych na jednolitym rynku cyfrowym oraz zmiany dyrektyw 96/9/WE i 2001/29/WE (dalej – dyrektywa 2019/790). Wcześniej generalnie omówiono tę zasadę i reguły jej stosowania w prawie Unii Europejskiej, zwłaszcza w sferze prawa autorskiego. Koncentruję się na problematyce stosowania zasady proporcjonalności w przypadkach rozwiązań prawnoautorskich wpływających na ograniczanie korzystania z podstawowych praw i wolności. Inaczej ujmując: rozważam tu przede wszystkim stosowanie zasady proporcjonalności w kontekście poszanowania Karty praw podstawowych w przypadkach rozwiązań prawnoautorskich wpływających na ograniczanie korzystania z podstawowych praw i wolności. Niniejszy tekst to nie tylko analiza proporcjonalności w autorskim prawie UE, ale również przybliżenie możliwości wykorzystania tej instytucji dla wykładni polskiego prawa autorskiego, także w krajowych procesach sądowych.

Zasada proporcjonalności w prawie UE zyskuje coraz większe znaczenie. Twierdzi się nawet, że jest bardziej wpływowa niż inne zasady generalne w prawie UE . Obejmuje ona przede wszystkim nakaz uwzględniania stosownie wyważanych praw podstawowych, gdyż bardzo często (z reguły) wykonywanie tych praw – przysługujących różnym podmiotom – wzajemnie „nachodzi” na siebie. Rozwiązywanie tego konfliktu jest realizowane właśnie przez tę zasadę. Wykorzystywana jest ona także przy analizie restrykcji krajowych dotyczących czterech wolności rynku wewnętrznego w UE, stanowiących podstawę funkcjonowania jednolitego rynku (wolność przepływu towarów, wolność przepływu usług, wolność przepływu kapitału, wolność ruchu osobowego) , oraz ustalaniu dopuszczalnego zakresu i intensywności działań UE. Ma to zasadniczy wpływ na tworzenie i wykładnię prawa.

Już na początku należy zastrzec, że w zasadzie pomijam w tym opracowaniu sferę stosowania zasady proporcjonalności związaną z oceną, czy Unia Europejska działa w granicach kompetencji przyznanych w Traktatach, a zatem – w uproszczeniu – czy dopuszczalne było określone działanie organu UE, a więc także wydanie unijnego aktu normatywnego. Chodzi tu o zasadę proporcjonalności rozumianą jako zasada ustrojowa (zasada instytucjonalna),przeciwstawianą tej zasadzie rozumianej jako zasada ogólna prawa unijnego . Z art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej wynika, że wykonywanie tych kompetencji podlega zasadom pomocniczości i proporcjonalności. W szczególności art. 5 ust. 4 TUE przewiduje, że: „Zgodnie z zasadą proporcjonalności zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów. Instytucje Unii stosują zasadę proporcjonalności zgodnie z Protokołem w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności” . Są to zatem, jak pisze Rzecznik Generalny Pedro Cruz Villalón , dwie różne zasady. „Proporcjonalność w rozumieniu art. 5 ust. 4 TUE jest w połączeniu z zasadą pomocniczości zasadą ogólną, regulującą działania Unii i warunkującą wydawanie wszystkich aktów instytucji. W szczególności służy ona ukierunkowaniu angażowania się przez Unię z poszanowaniem kompetencji państw członkowskich. Proporcjonalność zaś w rozumieniu art. 52 ust. 1 KPP jest przesłanką legalności każdego ograniczenia w korzystaniu z praw podstawowych. Wprawdzie kontrole przeprowadzane z tytułu tych dwóch przepisów mogą mieć taki sam przebieg, jednakże nie są wykonywane z takimi samymi obostrzeniami [...] Artykuł 52 ust. 1 karty wymaga nie tylko, by każde ograniczenie w korzystaniu z praw podstawowych było «przewidziane ustawą», lecz także, by odbywało się z poszanowaniem w sposób ścisły zasady proporcjonalności. Ten wymóg proporcjonalności [...] nabiera w kontekście karty szczególnej mocy, jakiej nie ma w ramach art. 5 ust. 4 TUE. W istocie bowiem [...] nie chodzi tu o proporcjonalność jako zasadę ogólną działania Unii, lecz [...] właśnie o proporcjonalność jako przesłankę konstytutywną każdego ograniczenia praw podstawowych”. Zwróćmy uwagę na istotne konsekwencje tego rozumowania. Otóż może się okazać, że zasada proporcjonalności w odniesieniu do konkretnej regulacji zostanie uznana za spełnioną w świetle art. 5 ust. 4 TUE, ale (ze skutkiem – wobec spełnienia innych wymogów – nienaruszania warunków z tego przepisu) równocześnie ta sama zasada jako zasada ogólna dla tej samej regulacji ocenianej w świetle art. 52 ust. 1 KPP może być przyczyną zakwestionowania jej ważności. W recenzji do tej książki Pani Prof. Katarzyna Klafkowska-Waśniowska wskazała na możliwość innego podejścia do ujmowania zasady proporcjonalności, jako zasady ustrojowej, przeciwstawianej zasadzie ogólnej. Autorka proponuje, by oba te ujęcia „traktować jako komplementarne i jednocześnie trudne de facto do rozróżnienia”. Wynika to przede wszystkim stąd, że także przy proporcjonalności ujmowanej jako zasada ustrojowa badane jest nie tylko to, czy został dokonany właściwy wybór aktu prawa wtórnego, ale także odpowiedniość „środków” przyjętych na przykład w danej dyrektywie. Z kolei po jej przyjęciu „nadal przedmiotem badania, przynajmniej domyślnie, jest poszanowanie zasady proporcjonalności jako zasady ogólnej, w tym poszanowanie art. 5 ust. 4 zobowiązującego do wyboru proporcjonalnego środka”. W istocie takie podejście prowadzi do uznania, że zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa Unii, która odnosi się zarówno do zasady ustrojowej (granice regulacji unijnych z perspektywy państw członkowskich), jak i poza nią, wyznaczając granice ingerencji unijnych i krajowych władz publicznych w sferę wolności jednostek . W obu przypadkach jest to zatem ta sama zasada, ale występuje w różnych funkcjach, przy czym w „roli” ustrojowej jest mniej intensywna (słabiej nastawiona na ochronę praw podstawowych) i stanowi jeden z warunków oceny w sprawie dopuszczalności wydania aktu normatywnego przez organy UE. Sygnalizowany wyżej różny stopień intensywności stosowania tej zasady wiąże się z tym, że proporcjonalność jako element zasady ustrojowej (art. 5 ust. 4 TUE) dotyczy tylko kompetencji regulacji danej kwestii w prawie UE, zaś na gruncie art. 52 ust. 1 KPP rozważana jest poprawność regulacji w aspekcie spełnienia zasady proporcjonalności.

Wracając do zasady proporcjonalności poza jej funkcją ustrojową, należy stwierdzić, że oczywiście odnosi się ona także do szeroko rozumianego prawa autorskiego . Nakaz odwoływania się do tych praw przy stosowaniu i wyznaczaniu zakresu praw własności intelektualnej jest niekiedy określany jako „konstytucjonalizacja” tych praw . Chodzi tu o ich wpływ na ustawodawcę oraz o horyzontalne oddziaływanie praw podstawowych (a więc praw ze sfery publicznej) na stosunki z zakresu prawa prywatnego – w tym znaczeniu, że „zasada proporcjonalności wyznacza zakres horyzontalnego działania praw konstytucyjnych” . Paradoksalnie zatem zasada ta zawsze związana jest z ograniczaniem ochrony praw podstawowych ze względu na inne prawa o takim charakterze. Choć równocześnie – jak trafnie zwróciła uwagę Pani Prof. Monika Florczak-Wątor w recenzji tej pracy – „zasada proporcjonalności służy również poszerzaniu ochrony praw i wolności jednostki. Proporcjonalność stosowana w sytuacji kolizji dwóch praw lub wolności ma bowiem za zadanie ograniczenie jednego prawa (wolności) dla zapewnienia ochrony drugiemu. Przydatność, która jest elementem zasady proporcjonalności, wymaga, by ograniczenia były skuteczne, a zatem jeśli są wprowadzane dla ochrony praw i wolności określonych osób, to rolą zasady proporcjonalności jest wyznaczenie właściwego (optymalnego) zakresu tej ochrony i w konsekwencji koniecznego ograniczenia ochrony innego prawa i wolności. To oznacza, że w istotę stosowania zasady proporcjonalności wpisane jest «zwrotne sprzężenie» między ochroną i ograniczeniem”.

Przy tym, już tu zasygnalizujmy, że także prawa własności intelektualnej są lokowane w konstytucjach w ramach praw podstawowych – z koniecznością wprowadzenia ich ograniczeń ze względu na inne tego rodzaju prawa . Należy też mieć świadomość, że stosowanie zasady proporcjonalności przez Trybunał Sprawiedliwości przyczynia się także do harmonizacji prawa autorskiego w Unii Europejskiej.

Potrzeba zastosowania zasady proporcjonalności pojawia się, gdy dana regulacja ingeruje w zakres ochrony praw lub wolności jednostki . Badanie spełniania tej zasady (testu) jest realizowane w trzech etapach ; są one niekiedy określane jako subtesty (podzasady) , ale w pracy używam tu określeń: elementy zasady, jej komponenty. Po pierwsze, chodzi o „przydatność” (suitability), która jest rozumiana jako zdatność (odpowiedniość) danego środka do osiągnięcia zamierzonego celu. Inaczej ujmując: badane jest istnienie związku przyczynowego między takim środkiem a celem jego ustanowienia. Stwierdzenie „niezdatności” wyklucza przejście do dalszych etapów badania proporcjonalności i przesądza o niespełnieniu wymogów testu. Po drugie, uwzględnia się „konieczność” (necessity) . Przedmiotem oceny jest wówczas istnienie innych środków, mniej inwazyjnych wobec innych praw lub lepiej realizujących dany cel. Wymóg ten nie ma jednak charakteru bezwzględnego w tym znaczeniu, że zawsze należy wybrać środek mniej restrykcyjny (zwłaszcza gdy jest on mniej efektywny niż inne) . Po trzecie, wyróżnia się proporcjonalność sensu stricto (balancing). Tu wyważane są (negatywne) skutki zastosowania danego środka z celami (korzyściami), które mają być osiągnięte. Zasada proporcjonalności jest naruszona, gdy negatywne skutki przewyższają uzyskane w ten sposób korzyści. Każdy z elementów tej zasady pozostawia szerokie granice swobody oceny . Przy czym jest ona węższa w przypadku pierwszych dwóch (dotyczących relacji środków i celów), umożliwiając obiektywną kontrolę sądową, niż przy balansowaniu, które jest niekiedy złośliwie traktowane jako „zaproszenie do mniej lub bardziej arbitralnego podejmowania decyzji sądowych” .

Warto zwrócić uwagę, że w teście przydatności i konieczności chodzi o oceny z perspektywy racjonalności. W przypadku proporcjonalności sensu stricto chodzi o wartości dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, jak interesy (prawa) jednostki powinny być wyważone w stosunku do interesów zbiorowych oraz, po drugie, czy nie dochodzi do nadmiernego obciążenia danego podmiotu przez określony środek .

Należy mieć na uwadze to, że zasada proporcjonalności rozpatrywana jako zasada ogólna prawa UE – jak pisze Agnieszka Frąckowiak-Adamska – ani nie jest prawem podmiotowym, ani nie wyraża żadnych wartości, lecz jest mechanizmem, który chroni zasadniczy rdzeń praw podstawowych poprzez równoważenie innych zasad . Test proporcjonalności, opisany wyżej, stanowi procedurę wyważania tych zasad. Można powiedzieć, że „instytucja proporcjonalności” służy osiągnięciu pożądanej równowagi (wyważenia) między różnymi wartościami (prawami, interesami) , wówczas gdy jednoczesne pełne ich zaspokojenie nie jest możliwe. Wyznacza ona zatem ograniczenia zakresu ochrony jednych dóbr dla umożliwienia ochrony innych, kolidujących dóbr . Chodzi tu o „ważenie kolidujących wartości w celu ich maksymalizacji” , które ma na celu nie tyle wypracowanie rozwiązania kompromisowego, ile raczej takie ukształtowanie ochrony autorskiej, by nie naruszała innych praw . Proporcjonalność jest też ujmowana jako sposób ustalania równowagi między ograniczeniem praw podstawowych a uzasadnieniami podnoszonymi dla takiego ograniczenia .

Bezpośrednio odwołano się do konieczności stosowania analizowanego testu na przykład w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Sky Österreich GmbH , w którym zaznaczono: „Jeśli chodzi o proporcjonalność stwierdzonej ingerencji, należy przypomnieć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zasada proporcjonalności wymaga, by akty instytucji Unii nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym mają służyć, przy czym gdy istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować te najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów”.

Zasada proporcjonalności jest regulowana i rozumiana w sposób jednolity dla całości prawa unijnego. Jednak niewątpliwie istnieje jej specyfika „polegająca na różnicach praktycznych w efektach aplikowania wynikającego z niej testu w różnych dziedzinach prawa” . Uzasadnia to skoncentrowanie się w tych rozważaniach na prawie autorskim, gdyż – jak się wydaje – nawet uogólnione oceny na gruncie prawa patentowego nie mogą być wprost przenoszone do prawa autorskiego.

Wydaje się, że rola zasady proporcjonalności obecnie, zwłaszcza w Polsce, jest niedoceniana, w każdym razie w odniesieniu do własności intelektualnej. Tymczasem ma ona nie tylko coraz istotniejsze znaczenie przy wykładni prawa przez Trybunał Sprawiedliwości, lecz także w coraz większym stopniu wpływa na sposób myślenia i interpretacji prawa w sądach krajowych, i to nie tylko w zakresie implementowania prawa UE. Z tych względów uważam, że należało zająć się tą problematyką bardziej szczegółowo, wskazać na niekonsekwencje stosowania zasady proporcjonalności, ale także na wynikające z niej nowe perspektywy dla tworzenia i interpretowania prawa.

Układ książki jest następujący: na początku omawiam rozumienie zasady proporcjonalności (rozdział I). Tu ogólnie opisuję tę zasadę (podrozdział 1.1) i celowość jej zróżnicowania z perspektywy konstytucjonalności i sprawiedliwości (podrozdział 1.2), a także sposoby jej ujmowania w prawie unijnym, europejskim i polskiej Konstytucji RP (podrozdział 1.3). W następnej części (rozdział II) przedstawiam funkcje zasady proporcjonalności oraz reguły jej stosowania. Tu omawiam rolę i sfery stosowania zasady proporcjonalności (podrozdział 2.1), funkcje pełnione przez tę zasadę (podrozdział 2.1.2) oraz proponuję „schemat” jej stosowania w prawie autorskim w Unii Europejskiej (podrozdział 2.1.3). W wywodach tych uwypuklam zastrzeżenia co do wykorzystywania wymogu proporcjonalności jako narzędzia modyfikującego (lub „uzupełniającego”) treść przepisów prawnych, zwłaszcza gdy jest on stosowany w sporach sądowych. Na tym tle rozważam relację zasady proporcjonalności do pełnej i minimalnej harmonizacji przewidzianej w dyrektywach (podrozdział 2.2) i do wymogu poszanowania istoty praw podstawowych – podkreślając, że elastyczność tego kryterium w połączeniu z elastycznością proporcjonalności sprawiają, że oceniający dane rozwiązanie legislacyjne (lub wykładnię danego przepisu) mają szczególnie szerokie możliwości formułowania przeciwstawnych ocen i rozstrzygnięć (podrozdział 2.3). Następnie analizuję: znaczenie „wymienienia” zasady proporcjonalności w dyrektywie, sugerując, że wówczas istnieje szersza swoboda dla „twórczych” interpretacji przepisów (podrozdział 2.4); tzw. autonomiczne pojęcia prawa UE, które niekiedy służą do uzyskania zgodności prawa UE z zasadą proporcjonalności (podrozdział 2.5); instytucję testu trójstopniowego – wskazując na ich wspólny zakres i jego swoiste pierwszeństwo (chociaż nie bezwzględne) względem zasady proporcjonalności (podrozdział 2.6); oraz nadużycie prawa – dopatrując się między tymi instytucjami stosunku krzyżowania i sugerując, by w sporach krajowych, gdyby dla spełnienia wymogu wykładni zgodnej powstała potrzeba sięgania do wykładni o charakterze modyfikującym, należałoby wykorzystywać, gdy to możliwe, instytucję nadużycia prawa (podrozdział 2.7). Te ogólne rozważania są podstawą analizy stosowania zasady proporcjonalności w stosunkach horyzontalnych zarówno w świetle ujęć teoretycznych, jak i orzeczeń sądowych. W tej części wskazano między innymi na dopuszczalne sfery i granice wykorzystywania zasady proporcjonalności w jej funkcji modyfikującej oraz pokazano, że zasada ta jest niekiedy wykorzystywana jako narzędzie uzasadniania własnych preferencji interpretującego przepisy. Jest to relatywnie łatwe ze względu na możliwość doboru przeciwstawnych praw podstawowych, podlegających wyważaniu, ograniczania się tylko do niektórych faz (elementów) testu, a przede wszystkim ze względu na naturalny brak wspólnej skali ocen dla wyważanych praw podstawowych (podrozdział 2.8). Dla tej pracy szczególne znaczenie ma wyznaczenie granic akceptowalnej wykładni o charakterze modyfikującym. Tu przyjmuję, że Trybunał Sprawiedliwości i sądy krajowe mają szeroką swobodę, gdy zasada proporcjonalności jest wprost usytuowana w przepisach. W pozostałych przypadkach dopuszczam tego rodzaju wykładnię TS, gdy chodzi o konieczne uwzględnianie norm Karty praw podstawowych i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez tę zasadę. Sądy krajowe powinny być tu bardziej zachowawcze. Z wyłączeniem zaproponowanych przez TS znaczeń pojęć autonomicznych oraz interpretacji Karty praw podstawowych i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, wykładnia modyfikująca powinna być stosowana przez sądy krajowe tylko w wyjątkowych przypadkach, w których rezygnacja z takiej wykładni prowadziłaby do szczególnie istotnej ingerencji w ochronę praw podstawowych, a powołanie się na nadużycie prawa nie rozwiązywałoby problemu ze względu na brak możliwości rekonstrukcji ogólnej normy na podstawie tej instytucji (podrozdział 2.9). Odrębną część pracy stanowi szczegółowa charakterystyka zasady proporcjonalności na gruncie dyrektywy 2019/790, w której w sposób najbardziej wyrazisty uwidoczniły się wady, zalety i problemy charakterystyczne dla ocen dokonywanych w świetle zasady proporcjonalności, i to zarówno w świetle badania spełniania cechy proporcjonalności przez dyrektywę, jak i sposobu jej transpozycji do prawa krajowego w świetle zasady proporcjonalności (rozdział III). W istocie ta część pracy stanowi implementację zaproponowanego rozumienia zasady proporcjonalności dla potrzeb analizy tej dyrektywy, a zwłaszcza jej art. 17. Analiza tego przepisu została przeprowadzona zarówno ze względu na zarzut jego nieważności, jak i z uwagi na sposób transpozycji do praw krajowych. Jest ona szczególnie dogodna dla zweryfikowania prawidłowości ustaleń zaproponowanych w tej książce. Pracę kończą wnioski.

To miał być kilkustronicowy tekst o niedostatecznie uwzględnianym w polskiej doktrynie prawniczej wymogu proporcjonalności w „europejskim prawie autorskim” i o tym, jak ważne jest to „narzędzie” dla sądowej wykładni prawa. W trakcie pisania tej pracy okazało się, że wielu kwestii nie dostrzegam, traktuję zbyt powierzchownie lub po prostu nie rozumiem. Dotyczy to zarówno tego, czy poprawnie ujmuję te zagadnienia, jak i zastrzeżeń co do konsekwencji, które wywołuje stosowanie zasady proporcjonalności dla „czystości” konstrukcji prawnych i rygorów poprawnej wykładni. Tekst ten jest zatem ilustracją, jak uczyłem się tej problematyki . Muszę przyznać, że po napisaniu tej pracy w dalszym ciągu te zarzuty pozostają, przynajmniej w części, aktualne. Im więcej czytam, tym bardziej jestem zdezorientowany co do reguł stosowania zasady proporcjonalności w stosunkach prawnoautorskich. Równocześnie obawiam się, że gdy uprzednio w istocie w swych tekstach prawie pomijałem zasadę proporcjonalności (nie doceniając jej nowej roli), to obecnie (równie błędnie) bezpodstawnie dostrzegam w każdej sprawie aspekt proporcjonalności – tworząc „bezbrzeżność” tej problematyki.

Bardzo dziękuję Paniom Prof. dr hab. Monice Florczak-Wątor oraz Prof. UAM dr hab. Katarzynie Klafkowskiej-Waśniowskiej za sporządzenie opinii do tej książki. Są one wzorem recenzji wydawczych oczekiwanych przez autora. Umożliwiły one (przynajmniej w części) usunięcie szeregu błędów i niejasności.