Śliwak Katarzyna, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych

Niniejsza monografia ma na celu zbadanie realizacji zasady równego traktowania w odniesieniu do treści, jak i stosowania przepisów prawa zamówień publicznych dotyczących kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Realizacja tej zasady jest szczególnie istotna na etapie kwalifikacji podmiotowej, bowiem warunkuje dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdolnych do jego realizacji wykonawców (warunkuje sam dostęp do zamówienia publicznego). Jednocześnie z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zasada ta jest naruszana przez zamawiających podczas postępowania o zamówienie publiczne najczęściej właśnie na tym etapie, co wskazuje na skalę nieprawidłowości w realizacji rzeczonej zasady na tym kluczowym dla postępowania o zamówienie stadium. Respektowanie zasady równego traktowania na wskazywanym etapie jest kluczowe dla ochrony konkurencji na rynku zamówień publicznych, która stanowi główny punkt odniesienia dla zasady równego traktowania. Przenikanie się wymienionych zasad w obszarze obowiązywania prawa zamówień publicznych jest tak ścisłe, że można stwierdzić, iż zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Ochrona konkurencji służy zaś zapewnieniu efektywności wydatków publicznych. Najistotniejsze z punktu widzenia zasady równego traktowania, a więc i ochrony konkurencji na rynku, jest, aby do postępowania o zamówienie publiczne został dopuszczony jak najszerszy krąg podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia oraz dających rękojmię należytego jego wykonania, a wszelkie ograniczenia konkurencji były uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. Z powyższego punktu widzenia istotne znaczenie ma analiza, czy uregulowania unijne oraz prawa polskiego zapewniają należytą realizację przedmiotowej zasady na kluczowym etapie postępowania o zamówienie publiczne, w tym, czy rozwiązania prawne przewidziane przez polskiego ustawodawcę implementujące dyrektywę 2014/24/UE zapewniają realizację zasady równego traktowania w najwyższym możliwym stopniu.

W ramach niniejszego opracowania analizie podlega treść zasady równego traktowania i zasad z nią ściśle związanych we wtórnym prawie unijnym, Konstytucji RP oraz ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie w odniesieniu do tych ustaleń przeprowadzona jest analiza regulacji dotyczących pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz wykazywanie ich spełnienia przez wykonawców. Rozważania monografii prowadzą do określenia, w jakim stopniu zasada równego traktowania jest respektowana na etapie kwalifikacji podmiotowej wykonawców, czy wykonawcy sumujący zasoby znajdują się w korzystniejszej pozycji od wykonawców pojedynczych oraz na ile obecnie obowiązujące rozwiązania prawne zapewniają (sprzyjają) realność spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem znajdują przełożenie na realizację umowy o zamówienie publiczne, co stanowi wyraz realizacji tytułowej zasady. Punktem wyjścia dla przedmiotowych rozważań jest ustalenie treści zasady równego traktowania oraz wpływu zasad z nią związanych na jej realizację w obrębie podmiotowej kwalifikacji wykonawców, a następnie podjęcie próby wyznaczenia klasy podmiotów (wykonawców), względem których prowadzona jest analiza realizacji tej zasady.

W pierwszym rozdziale określona zostanie, w ogólnym jedynie zarysie, charakterystyka, znaczenie i funkcja zasad prawa w wybranych koncepcjach teoretycznoprawnych. Pojęcie zasad zostanie również odniesione do treści norm prawnych. Przedstawione zostaną wybrane koncepcje zasad prawa, o istotnym znaczeniu. Wskazane zostaną zasadnicze ustalenia koncepcji R. Dworkina, do których należą podział norm prawnych na zasady i reguły oraz problematyka tzw. trudnych spraw. Przedstawiona zostanie również kontynuacja tej koncepcji, za którą uznawana jest teoria praw podstawowych sformułowana przez R. Alexy’ego oraz wskazane zostaną odmienności w postrzeganiu przez niego zasad i reguł w odniesieniu do koncepcji jego poprzednika. Scharakteryzowana zostanie także koncepcja zasad prawa według H. Harta oraz tezy jego koncepcji, których głównym krytykiem był R. Dworkin. Przedstawione elementy koncepcji zasad prawa odniesione zostaną do rozważań na temat zasady równego traktowania. Wskazane zostanie, jakie znaczenie zasady prawa i elementy przedstawionych koncepcji przyjęto na użytek rozważań zawartych w niniejszym opracowaniu. W pierwszym rozdziale scharakteryzowana zostanie zasada równości w Konstytucji RP oraz zasada równego traktowania wykonawców w ustawie Prawo zamówień publicznych jako emanacja (pochodna) konstytucyjnej zasady równości. Przedstawione zostaną pojęcia cechy istotnej stanowiącej podstawę wyodrębnienia podmiotów należących do tej samej klasy podmiotów podobnych (jednakowych), tzw. testu równości, oraz dopuszczalnych kryteriów różnicowania, które odniesione zostaną w kolejnych rozdziałach do problematyki realizacji zasady równego traktowania na etapie kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Przedstawione zostaną również zasady powiązane z zasadą równego traktowania na gruncie dyrektywy klasycznej oraz ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady: ochrony konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności.

W drugim rozdziale monografii poczynione wcześniej analizy dotyczące zasady równego traktowania zostaną odniesione do etapu postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest kwalifikacja podmiotowa wykonawców. Rozważania tego rozdziału dotyczą sposobu określenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (warunków pozytywnych) jako minimalnych poziomów zdolności, z perspektywy zapewnienia zasady równego traktowania wykonawców. Szczegółowej analizie poddany zostanie sposób określenia czterech kategorii warunków udziału w postępowaniu i podmiotowych środków dowodowych służących ich wykazaniu. Zestawiona zostanie również treść kategorii warunków udziału zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 r. oraz zmiany dotyczące rodzajów takich warunków wprowadzone w obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych w celu oceny realizacji równości w prawie wskazanego zakresu regulacji prawnej. Ocenie poddana zostanie także realność stawianych warunków udziału w postępowaniu jako kluczowa dla zapewnienia równego traktowania wykonawców.

W rozdziale trzecim przedstawione zostaną rozważania na temat spełniania warunków udziału przez wykonawców łączących potencjały z perspektywy równości w prawie oraz równości wobec prawa. Wskazane zostaną przypadki treści przepisów prawa zamówień publicznych, jak również ich nieprawidłowego stosowania, mogące prowadzić do nierównego traktowania wykonawców sumujących zasoby poprzez wspólne ubieganie się o zamówienie lub poleganie na zasobach podmiotów trzecich oraz wykonawców ubiegających się o zamówienie w pojedynkę. Analizie poddana zostanie także realność wykazywania warunków udziału przez wykonawców sumujących zasoby, zwłaszcza czy obecne regulacje zapewniają realizację zamówienia przez podmiot posiadający stosowne umiejętności. Ocenie poddane zostaną też zmiany w przepisach obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszące się do łączenia zasobów wykonawców względem treści przepisów poprzedniej ustawy w celu weryfikacji, czy zapewniają realizację zasady równości w większym stopniu w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów.

W rozdziale czwartym poruszona zostanie problematyka podstaw wykluczenia (negatywnych warunków udziału w postępowaniu). W rozdziale tym omówione zostaną możliwości różnicowania sytuacji wykonawców z uwagi między innymi na okoliczności związane z niewywiązywaniem się przez nich z obowiązków publicznoprawnych bądź popełnienie szczególnie szkodliwych społecznie przestępstw, w których to przypadkach uzasadnione jest ograniczenie wydatkowania środków publicznych na rzecz takich podmiotów. Szczególna uwaga zostanie poświęcona zmowie przetargowej, co stanowi podstawę wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne, jak również praktykę naruszającą konkurencję sankcjonowaną na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dopuszczanie się przez wykonawców tej praktyki wiąże się z nieuczciwymi warunkami konkurowania, a co za tym idzie – ograniczeniem równego dostępu do zamówienia. Analizie poddane zostanie także, czy obowiązujące regulacje pozwalają na skuteczne zwalczanie tego typu naruszeń w celu zapewnienia poszanowania zasady równego traktowania. Uwaga poświęcona zostanie również instytucji self-cleaningu, która pozwala wykonawcom podlegającym wykluczeniu wykazać podjęcie działań naprawczych potwierdzających ich rzetelność, co stawia ich w sytuacji porównywalnej z wykonawcami niepodlegającymi wykluczeniu, uzasadniającej ich równe traktowanie. Wskazywana instytucja prawna ma szczególne znaczenie dla tematyki monografii, jako że stanowi odpowiedź na zasadniczy problem związany z negatywnymi warunkami udziału w postępowaniu w kontekście ich zgodności z zasadą równego traktowania, którym to problemem był, utrzymujący się przez długi czas w regulacji prawnej udzielania zamówień publicznych, bezwzględny charakter odnośnych wymogów kwalifikacji podmiotowej. Wskazywany bezwzględny charakter rodził szczególne wątpliwości w świetle nakazu zachowania proporcjonalności przy ingerencji w prawo wykonawcy do korzystania z wolności gospodarczej na rynku zamówień publicznych.