DPrC-l-023-10/12 - Hipoteka.

W nawiązaniu do spotkania z przedstawicielami Związku Banków Polskich, które odbyło się 25 czerwca 2012 r., oraz wcześniejszej korespondencji, dotyczącej problematyki funkcjonowania w praktyce hipoteki po nowelizacji tej instytucji oraz wskazującej na potrzebę podjęcia pilnych prac legislacyjnych zmierzających do zmiany budzących poważne wątpliwości interpretacyjne przepisów regulujących tę materię, uprzejmie przedstawiam następujące stanowisko.

Ustawą z 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 131, poz. 1075), która weszła w życie z dniem 20.02.2011 г., dokonano istotnej zmiany przepisów regulujących hipotekę, a także wprowadzono nowe, nieznane dotąd polskiemu porządkowi prawnemu instytucje.

Zgodnie ze znowelizowanym art. 68 ust. 1 i 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece (dalej: "u.k.w.h."), hipoteka zabezpiecza wierzytelność pieniężną, w tym również wierzytelność przyszłą, do oznaczonej sumy pieniężnej, przy czym jeżeli zabezpieczenie hipoteczne jest nadmierne, właściciel obciążonej nieruchomości może żądać zmniejszenia sumy hipoteki. Sumę hipoteki wyraża się w tej samej walucie co zabezpieczana wierzytelność, jeżeli strony w umowie ustanawiającej hipotekę nie postanowiły inaczej (art. 68 ust. 3 u.k.w.h.).

W przypisie art. 68¹ ust. 1 u.k.w.h. wprowadzono możliwość zabezpieczenia hipoteką umowną kilku wierzytelności z różnych stosunków prawnych przysługujących temu samemu wierzycielowi.

Dopuszczono również zabezpieczenie hipoteką kilku wierzytelności przysługujących różnym podmiotom, a służącym finansowaniu tego samego przedsięwzięcia, pod warunkiem powołania przez wierzycieli administratora hipoteki (art. 68² ust. 1 u.k.w.h.) zawierającego, zgodnie z art. 68² ust. 3 u.k.w.h., umowę o ustanowienie hipoteki oraz wykonującego prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego we własnym imieniu, lecz na rachunek wierzycieli, których wierzytelności są objęte zabezpieczeniem. Przepisy art. 68² ust. 5, 6 i 7 u.kw.h. stanowią zaś, iż w księdze wieczystej jako wierzyciela hipotecznego wpisuje się administratora hipoteki, a w razie wygaśnięcia umowy powołującej administratora hipoteki i niepowołania nowego administratora bądź w przypadku braku zgody wszystkich wierzycieli na zmianę administratora, każdy z wierzycieli, których wierzytelności są objęte zabezpieczeniem, może żądać podziału hipoteki.

W przepisie 68³ u.k.w.h. uregulowano natomiast możliwość zastąpienia zabezpieczonej wierzytelności inną wierzytelnością tego samego wierzyciela, i to bez zgody osób, którym przysługują prawa z pierwszeństwem równym lub niższym.

Wprowadzono również obowiązek uzyskania zgody właściciela nieruchomości, który nie jest dłużnikiem osobistym, na zmianę waluty zabezpieczonej wierzytelności oraz inne zmiany zabezpieczonej wierzytelności w drodze czynności prawnej zwiększające zakres zaspokojenia z nieruchomości obciążonej (art. 68⁴ ust. 1 u.k.w.h.).

W art. 76 u.k.w.h. uregulowano los hipoteki w przypadku podziału nieruchomości. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu, w razie podziału nieruchomości hipoteka obciążająca nieruchomość obciąża wszystkie nieruchomości utworzone przez podział (hipoteka łączna). Hipoteka na części ułamkowej nieruchomości obciąża w tym samym zakresie części ułamkowe wszystkich nieruchomości utworzonych przez podział.

Wierzyciel, któremu przysługuje hipoteka łączna, może według swego uznania żądać zaspokojenia w całości lub w części z każdej nieruchomości z osobna, z niektórych z nich lub ze wszystkich łącznie; może również według swego uznania dokonać jej podziału pomiędzy poszczególne nieruchomości (art. 76 ust. 2 u.k.w.h.).

W ust. 3 art. 76 u.k.w.h. ustawodawca dopuszcza obciążenie, w celu zabezpieczenia tej samej wierzytelności, w drodze czynności prawnej, więcej niż jednej nieruchomości (hipoteka łączna umowna).

Zgodnie natomiast z art. 76 ust. 4 u.k.w.h., w razie podziału nieruchomości, polegającego na ustanowieniu odrębnej własności lokalu lub wydzieleniu z dotychczasowej nieruchomości odrębnej nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym, nabywca wydzielonej nieruchomości może żądać podziału hipoteki proporcjonalnie do wartości nieruchomości powstałych wskutek podziału. Jeżeli jednak sposób podziału hipoteki został określony w umowie o ustanowienie hipoteki i ujawniony w księdze wieczystej, podział następuje stosownie do postanowień umowy.

Istotnym novum jest dodanie w u.k.w.h. Oddziału 5, regulującego nieznane dotychczas polskiemu porządkowi prawnemu rozporządzenie opróżnionym miejscem hipotecznym.

Przepisy art. 101¹ ust. 1 u.k.w.h. oraz art. 101⁵ u.k.w.h. przyznają każdoczesnemu właścicielowi nieruchomości, w razie wygaśnięcia hipoteki, uprawnienie do rozporządzania w granicach wygasłej hipoteki opróżnionym miejscem hipotecznym. Może on ustanowić na tym miejscu nową hipotekę, albo przenieść na nie, za zgodą uprawnionego, którąkolwiek z hipotek obciążających nieruchomość. Jeżeli hipoteka wygasła tylko częściowo, właściciel może rozporządzać opróżnionym miejscem hipotecznym w tej części (art. 101¹ ust. 1 u.k.w.h.).

Uprawnienie do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym przysługuje właścicielowi nieruchomości także wówczas, gdy miejsce opróżniło się wskutek przeniesienia jednej z hipotek na miejsce opróżnione przez inną hipotekę (art. 101² u.k.w.h.).

Właściciel nieruchomości nie może jednak rozporządzać opróżnionym miejscem hipotecznym, jeżeli hipoteka wygasła wskutek egzekucji z nieruchomości (art. 101³ ust. 1 u.kw.h.). Przy egzekucji z nieruchomości nie uwzględnia się opróżnionych miejsc hipotecznych (art. 101³ ust. 2 u.k.w.h.).

Zgodnie z art. 101⁴ ust. 1 u.k.w.h., w razie wykreślenia hipoteki bez jednoczesnego wpisania na jej miejsce innej hipoteki, właściciel nieruchomości może zachować uprawnienie do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym, jeżeli jednocześnie z wykreśleniem hipoteki uprawnienie to zostanie wpisane do księgi wieczystej. Do wykreślenia wygasłej hipoteki oraz do wpisu uprawnienia do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym potrzebne jest oświadczenie właściciela nieruchomości (art. 101⁴ ust. 2 u.k.w.h.).

Ustawa w przepisie art. 101⁶ u.k.w.h. wyłącza dopuszczalność ustanowienia na opróżnionym miejscu hipoteki przymusowej.

Niedopuszczalne jest także zastrzeżenie, przez które właściciel nieruchomości zobowiązuje się do nierozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym (art. 101⁸ u.k.w.h.).

Zgodnie z art. 101⁹ u.k.w.h. roszczenie wierzyciela hipotecznego o przeniesienie jego hipoteki na miejsce opróżnione przez inną hipotekę może być ujawnione w księdze wieczystej; w takim przypadku hipoteka uzyskuje przyrzeczone miejsce z chwilą, gdy stało się wolne.

Hipotece ustanowionej na opróżnionym miejscu hipotecznym lub przeniesionej na opróżnione miejsce hipoteczne przysługuje pierwszeństwo takie samo jak wygasłej hipotece (art. 101¹⁰ u.k.w.h.).

Jak wskazano na spotkaniu oraz w korespondencji, największe kontrowersje w praktyce, po nowelizacji u.kw.h., wywołuje przede wszystkim instytucja opróżnionego miejsca hipotecznego, a w szczególności: problematyka częściowego zwolnienia miejsca hipotecznego, brak ograniczenia czasowego do wykonania przez właściciela nieruchomości uprawnienia do rozporządzenia opróżnionym miejscem hipotecznym, niedopuszczalność zobowiązania się właściciela nieruchomości do nierozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym oraz tożsamość walut. Trzeba jednak zauważyć, iż wszystkie te kwestie, związane z funkcjonowaniem nowej instytucji, były już podnoszone przez Związek Banków Polskich w trakcie prac legislacyjnych nad projektem ustawy z 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw i nie zostały uwzględnione w uchwalonej ustawie.

Podkreślenia wymaga, iż krytykowana nowelizacja weszła w życie z dniem 20 lutego 2011 r. Przepis art. 10 ustawy z 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw wyłącza zaś stosowanie przepisów o rozporządzaniu opróżnionym miejscem hipotecznym do hipotek powstałych przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Pierwsze praktyczne doświadczenia związane z funkcjonowaniem tej instytucji pojawią się zatem dopiero za kilka albo nawet kilkanaście lat, gdy wygasną pierwsze hipoteki ustanowione na podstawie znowelizowanych przepisów. W tej sytuacji, trudno w tej chwili przewidzieć, jak ukształtuje się praktyka. Przemawia to przeciwko podejmowaniu pilnych prac nad zmianą powyższych przepisów, tym bardziej że do chwili obecnej do Ministerstwa Sprawiedliwości nie wpłynęły z sądów rejonowych prowadzących księgi wieczyste żadne sygnały wskazujące na poważne bariery i trudności w funkcjonowaniu nowej hipoteki, które mogłyby stanowić rzetelną podstawę do podjęcia interwencji legislacyjnej. Ponadto część wątpliwości interpretacyjnych została już wyjaśniona w piśmiennictwie, albo daje się rozstrzygnąć w drodze wykładni obowiązujących przepisów.

Odnosząc się do kwestii równego pierwszeństwa hipoteki ustanowionej (przeniesionej) na opróżnionym miejscu hipotecznym, zauważyć przede wszystkim należy, iż wygaśnięcie w części hipoteki jest skutkiem albo czynności prawnej dokonanej przez wierzyciela (np. zrzeczenia się częściowego hipoteki), albo orzeczenia sądu (np. w razie obniżenia sumy hipoteki z powodu nadzabezpieczenia). W obu wypadkach wierzyciel powinien wziąć pod uwagę konsekwencje swoich działań (np. stan nadzabezpieczenia może być wynikiem żądania przez wierzyciela ustanowienia hipoteki w wysokości nieprzystającej do rzeczywistej potrzeby zabezpieczenia jego interesu). Poza tym, skoro wierzyciel uznał wartość nieruchomości za dostateczną do ustanowienia hipoteki w oznaczonej sumie, to z jego punktu widzenia niczego nie zmienia ustanowienie hipoteki na częściowo opróżnionym miejscu hipotecznym z równym pierwszeństwem. Wierzyciel uznał bowiem, że hipoteka w oznaczonej wysokości, tj. pierwotnej wysokości częściowo wygasłej hipoteki, znajduje pełne pokrycie w wartości nieruchomości. Jeżeli ocena ta była dokonana prawidłowo i nie nastąpiło - po powstaniu hipoteki - żadne szczególne zdarzenie, które radykalnie obniżyłoby wartość nieruchomości, to ustanowienie (przeniesienie) na opróżnionym częściowo miejscu nowej hipoteki nie powinno wpływać na sytuację dotychczasowego wierzyciela.

Przyjęcie odmiennego od obowiązującego rozwiązania, tj. przyznanie pierwszeństwa hipotece częściowo wygasłej przed hipoteką ustanowioną (przeniesioną) na częściowo opróżnionym miejscu, nie wydaje się właściwe. Powodowałoby ono bowiem jeszcze większe trudności w ustaleniu rzeczywistego pierwszeństwa hipotek, a ponadto czyniłoby treść księgi wieczystej jeszcze mniej czytelną (np. mielibyśmy hipoteki o pierwszeństwie hipoteki 2a, 2b, 2c itd.). Poza tym, pojawiałby się problem z wykorzystaniem opróżnionego miejsca hipotecznego dla ustanowienia jednej hipoteki, gdyby zostało ustanowionych na częściowo opróżnionych miejscach kilka hipotek. Można to zilustrować następującym przykładem: Nieruchomość jest obciążona hipoteką (H1) na kwotę 400.000 zł. Została ona obniżona na skutek orzeczenia o nadzabezpieczeniu, tj. wygasła do kwoty 200.000 zł Właściciel ustanowił na tym miejscu nową hipotekę w kwocie 200.000 zł (H2).

Następnie wierzyciel zrzekł się w części pierwotnej hipoteki (H1) - obecnie jego hipoteka wynosi tylko 100.000 zł Właściciel ustanowił na jej miejscu nowa hipotekę (H3) na tą samą kwotę. Mamy zatem trzy hipoteki H1 - 100.000 zł (o najwyższym pierwszeństwie), H2 - 200.000 zł (o pierwszeństwie niższym niż hipoteka H1) oraz hipotekę H3 - 100.000 zł (o najniższym pierwszeństwie, niższym niż hipoteka H2). Zakładając, że dwie z trzech hipotek wygasły, powstaje pytanie o możliwość ustanowienia na tych miejscach jednej nowej hipoteki i jej pierwszeństwa. Problem ten nie powstaje w obecnym stanie prawnym, gdyż wszystkie trzy hipoteki mają to samo pierwszeństwo, a więc w razie wygaśnięcia dwóch z nich nie ma wątpliwości, że można ustanowić na ich miejscu ponownie jedną, która będzie miała pierwszeństwo takie, jak pierwotnie ustanowiona na tym miejscu hipoteka (H1).

W kwestii braku ograniczenia czasowego do wykonania przez właściciela nieruchomości uprawnienia do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym trzeba zauważyć, iż nie przedstawiono żadnych argumentów przemawiających za wprowadzeniem takiego ograniczenia. Uprawnienie do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym nie stanowi samodzielnego prawa podmiotowego, lecz jest elementem treści prawa własności do nieruchomości. Prawo właściciela do rozporządzania nieruchomością nie jest zaś ograniczone w czasie. Brak jest zatem racjonalnego uzasadnienia dla wdrożenia proponowanego w piśmie rozwiązania.

Co do uregulowanej w art. 101⁸ u.k.w.h. niedopuszczalności zobowiązania się do nierozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym, nadal aktualna pozostaje argumentacja podniesiona w uzasadnieniu projektu ustawy z 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw. Brak powyższej regulacji, jak pokazuje doświadczenie Szwajcarii, w praktyce skutkowałby zamieszczaniem standardowo klauzuli ustanawiającej zakaz rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym (wierzyciel hipoteczny - jako strona silniejsza - uzależniałby od zamieszczenia takiego postanowienia np. udzielenie kredytu), co czyniłoby tę instytucję martwą. Podobny skutek miałoby postanowienie, które umożliwiałoby rozporządzanie opróżnionym miejscem hipotecznym tylko na rzecz określonego wierzyciela. Ograniczałoby to ponadto konkurencję między bankami (właściciel nie mógłby zaoferować hipoteki na opróżnionym miejscu innemu bankowi, który może mu przyznać kredyt na korzystniejszych warunkach). Natomiast niewywiązanie się ze zobowiązania do rozporządzenia opróżnionym miejscem hipotecznym mogłoby stanowić przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie umowy kredytu, której zabezpieczeniem była hipoteka, np. gdyby właściciel zobowiązał się wobec banku do przeniesienia na opróżnione miejsce hipoteki tego banku, co było istotne z punktu widzenia oceny tego zabezpieczenia, a następnie ustanowiłby na opróżnionym miejscu hipotekę na rzecz innej osoby. Dokonywanie zmian powyższego przepisu w kierunku wskazanym przez Pana Prezesa nie wydaje się zatem zasadne.

W kwestii tożsamości waluty hipoteki ustanawianej na opróżnionym miejscu należy zauważyć, że rzeczywiście ustawa wprost takiego warunku nie stawia, ale w drodze wykładni daje się on wyprowadzić z określenia, że właściciel może - co do zasady - rozporządzać opróżnionym miejscem jedynie w granicach sumy wygasłej hipoteki. Taki pogląd prezentowany jest również w literaturze. Wymaganie tożsamości waluty hipoteki ustanawianej (przenoszonej) na opróżnionym miejscu jest uzasadnione potrzebą ochrony interesów wierzycieli, którzy mają prawa o równym lub niższym pierwszeństwie. Zagrożenia dla ich interesów nie eliminowałoby przeliczenie waluty opróżnionego miejsca na walutę hipoteki, która ma zostać na tym miejscu umieszczona, ze względu na bardzo dużą zmienność kursów walut.

Nie do końca zrozumiałe są wątpliwości podniesione w odniesieniu do realizacji roszczenia o przeniesienie hipoteki na opróżnione miejsce hipoteczne. Czym innym bowiem jest skutek ex lege, jaki ustawa wiąże z przejściem hipoteki na przyrzeczone miejsce, a czym innym kwestia wpisu ujawniającego tę zmianę. Trzeba w związku z tym zauważyć, że co do zasady wpisy w księgach wieczystych dokonywane są na wniosek; wpis z urzędu ma miejsce jedynie wówczas, gdy przepis szczególny tak stanowi. Z uwagi na to, że w omawianym przypadku ustawodawca nie zdecydował się na przełamanie tej zasady, ujawnienie w księdze wieczystej zmiany, o której mowa wyżej, następuje wyłącznie na wniosek uprawnionego.

Trafne jest natomiast spostrzeżenie, iż w przypadku łączenia nieruchomości w jednej księdze, gdy nieruchomości są obciążone hipotekami i/lub wpisane są uprawnienia do rozporządzania opróżnionym miejscem, konieczne jest określenie pierwszeństwa, które będzie przysługiwało hipotekom istniejącym oraz tym, które miałyby być ustanowione na opróżnionych miejscach, co wynika z odpowiedniego stosowania w tym zakresie art. 22 ust. 2 u.k.w.h. Właściciel łączonych nieruchomości może także złożyć wniosek o wykreślenie uprawnień do rozporządzania opróżnionym miejscem, wpisanych w księgach wieczystych łączonych nieruchomości, i w ten sposób problem określenia pierwszeństwa zostanie rozwiązany.

Przyznać również należy, iż w praktyce sądów wieczystoksięgowych istnieją rozbieżności co do możliwości wpisania na opróżnionym miejscu hipoteki na podstawie dokumentu wystawionego przez bank stosownie do art. 95 ust. 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. г., Nr 72, poz. 665, z późn. zm.). Kwestia zastosowania przytoczonego przepisu pozostaje dyskusyjna. Obecnie nie wydaje się jednak właściwe jednoznaczne przesądzenie poruszonego problemu z uwagi na prowadzone w Parlamencie prace legislacyjne nad projektem ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, ustawy - Prawo bankowe, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz ustawy o funduszach inwestycyjnych (druk senacki nr 43), których celem jest realizacja wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 15 marca 2011 r. (P 7/09, Dz. U. Nr 72, poz. 388) orzekającego o niezgodności z art. 2, art. 32 ust. 1 zd. 1 i art. 76 Konstytucji RP przepisu art. 95 ust. 1 prawa bankowego w części, w jakiej nadaje moc prawną dokumentu urzędowego księgom rachunkowym i wyciągom z ksiąg rachunkowych banku w odniesieniu do praw i obowiązków wynikających z czynności bankowych w postępowaniu cywilnym prowadzonym wobec konsumenta. W dniu 14 czerwca 2012 r. Senat podjął uchwałę w sprawie wniesienia do Sejmu powyższego projektu. Wynik tych prac może spowodować, że wskazany problem przestanie istnieć.

Odnosząc się do uwag dotyczących braku doprecyzowania w art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. terminu "nadmierności obciążenia" przy instytucji nadzabezpieczenia, wskazać trzeba, iż sformułowanie to należy do grupy tzw. pojęć niedookreślonych. Nie da się go ściśle zdefiniować, co najwyżej można by wskazać pewne okoliczności, które powinny być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy in concreto zachodzi stan nadzabezpieczenia. Kryteria tej oceny ustawodawca świadomie pozostawił orzecznictwu, co oznacza, że będą one rozważane i kształtowane ad casum. Już obecnie w literaturze wskazuje się jednak, iż takimi okolicznościami mogą być m.in. struktura wierzytelności (czy mogą powstać roszczenia o świadczenia uboczne zabezpieczone hipoteką, jaka możliwa jest ich maksymalna wysokość itd.), prawdopodobieństwo powstania dalszych wierzytelności podlegających zabezpieczeniu (np. czy strony łączy umowa przedwstępna, zobowiązująca do zawarcia umowy, z której wierzytelność podlegała będzie zabezpieczeniu), czy w stosunku prawnym może dojść do zdarzeń, które spowodują powstanie roszczeń objętych hipoteką (np. czy dłużnik może nie spełnić świadczenia w terminie, co może spowodować szkodę i obowiązek zapłaty odszkodowania lub kary umownej oraz czy roszczenia z tego tytułu podlegają zabezpieczeniu hipoteką). Pewną, lecz nie jedyną, wskazówką co do istnienia stanu nadzabezpieczenia może być także art. 110¹ u.k.w.h. W konkluzji należy zatem stwierdzić, iż nie jest możliwe wyeliminowanie cennego charakteru pojęcia "nadzabezpieczenia", które z jednej strony - co trzeba przyznać - wprowadza element niepewności, lecz z drugiej zapewnia, pożądaną w tym wypadku, elastyczność regulacji prawnej, pozwalającą sądowi na uwzględnienie okoliczności konkretnego przypadku. Dookreślenie tego pojęcia jest więc raczej zadaniem organów stosujących prawo i ingerencja ustawodawcy w treści tego przepisu nie wydaje się wskazana.

Może natomiast budzić wątpliwości interpretacyjne instytucja administratora hipoteki, podobnie zresztą jak i administratora zastawu rejestrowego. Obydwie instytucje wymagałyby ujednolicenia konstrukcji prawnej oraz wprowadzenia dodatkowych przepisów, które doprecyzowałyby kompetencje administratora i rozstrzygały kwestię przynależności hipoteki lub zastawu.

W ramach prac zespołu prawa rzeczowego Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego (dalej: "KKPC"), została już przygotowana wstępna propozycja nowego uregulowania administratora zabezpieczeń (zastawu i hipoteki), która jeszcze w tym roku powinna zostać przedstawiona KKPC wraz z projektem księgi trzeciej (prawo rzeczowe) nowego kodeksu cywilnego. W razie uzyskania akceptacji KKPC dla tej propozycji możliwe byłoby jej wcześniejsze wprowadzenie w drodze odpowiedniej nowelizacji obowiązujących przepisów (kodeksu cywilnego, ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz ustawy o obligacjach). Nie wydaje się jednak właściwe wprowadzanie rozwiązania pozostawiającego powołanie administratora zastawu lub hipoteki do decyzji stron. W zakresie prawa rzeczowego swoboda stron w kształtowaniu tych praw musi pozostać ograniczona, co pozwoli zachować stosunki prawnorzeczowe bardziej przejrzystymi.

Nie wydaje się natomiast, by ingerencji ustawodawcy wymagał art. 68⁴ u.k.w.h. Użyte w nim określenie "czynność prawna zwiększająca zakres zaspokojenia z nieruchomości", choć jest zwrotem niedookreślonym, to jednak nie jest nieprecyzyjne. Trudno byłoby zresztą wyliczyć w przepisie wszystkie czynności, które mogą prowadzić do zwiększenia zakresu zaspokojenia z nieruchomości, zważywszy na obowiązującą w prawie zobowiązań zasadę swobody umów. Zmiana wierzytelności hipotecznej powinna podlegać ocenie w konkretnym wypadku. Wydłużenie terminu spłaty zabezpieczonej wierzytelności może prowadzić do zwiększenia zakresu zaspokojenia, jeśli zwiększa się kwota, którą dłużnik obowiązany jest zapłacić wierzycielowi w celu spowodowania wygaśnięcia wierzytelności. Jeżeli zmiana terminu zapłaty nie prowadzi do takiego skutku (np. zwiększenie liczby rat, gdy są one nieoprocentowane), to do takiej zmiany art. 68⁴ u.k.w.h. nie będzie miał zastosowania. Podobnie jak w przypadku instytucji nadzabezpieczenia, jest to zatem problem prawidłowej wykładni przepisu.

Nie można też oceniać w kategoriach błędu nieuregulowania w u.k.w.h. formy niektórych czynności prawnych (np. formy oświadczenia woli o podziale hipoteki). W ustawie znajduje się bowiem ogólny przepis, który wskazuje formę wymaganą dla dokumentu stanowiącego podstawę do dokonania wpisu w księdze wieczystej. Zgodnie z art. 31 ust. 1 u.k.w.h., wpis dokonywany jest na podstawie dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, jeżeli przepisy szczególne nie przewidują innej formy dokumentu. Przepis art. 95 prawa bankowego jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 31 ust. 1 u.k.w.h. Ponieważ Pan Prezes w swym piśmie nie wskazał przykładów czynności, których forma budzi wątpliwości, trudno odnieść się bardziej szczegółowo do tej kwestii.

W drodze wykładni dają się rozwiązać wątpliwości podniesione w stosunku do art. 76 ust. 4 u.k.w.h. Problem w rzeczywistości nie jest tak doniosły, jakby się mogło wydawać, gdyż w przypadku hipotek umownych ustawa wyraźnie wskazuje na możliwość uregulowania sposobu podziału hipoteki w razie podziału nieruchomości. Możliwe jest nadal tzw. bezobciążeniowe wyodrębnienie lokali (przeniesienie własności nieruchomości zabudowanych domem jednorodzinnym), co w praktyce ma miejsce. Banki mogą więc w ten sposób zabezpieczyć swoje interesy. Wątpliwe zresztą jest, by udało się przewidzieć wszystkie możliwe sytuacje, w których dochodzi do podziału nieruchomości i może pojawić się kwestia podziału hipoteki (np. gdy inwestycja jest prowadzona na jednej i na wielu nieruchomościach; gdy w ramach tzw. przedsięwzięcia deweloperskiego realizowane są obiekty o różnym przeznaczeniu: częściowo mieszkalnym, częściowo niemieszkalnym; gdy zostanie wstrzymana czasowo budowa i gdy deweloper zbankrutuje itd.). Ocena takich sytuacji musi zatem zostać pozostawiona sądowi.

W zakresie przepisów intertemporalnych faktycznie pojawiły się w praktyce rozbieżności. Część z nich stała się już bezprzedmiotowa. Kwestia stosowanego nazewnictwa nie wydaje się szczególnie problematyczna. Należy się natomiast zgodzić, że przepisy intertemporalne nie regulują zagadnienia dopuszczalności przekształceń hipotek zwykłych zabezpieczających kapitał i hipotek kaucyjnych zabezpieczających odsetki o zmiennej wysokości w hipotekę podlegającą nowym przepisom. Stąd w literaturze pojawił się pogląd o niedopuszczalności tego rodzaju przekształceń. W związku z sygnalizowanym problemem przekształceń dotychczasowych hipotek kaucyjnych samoistnych poprzez rozszerzenie przedmiotu zabezpieczenia o nowe nieruchomości rzeczywiście mogą występować wątpliwości spowodowane jednak, jak się wydaje, przede wszystkim spornym w doktrynie charakterem prawnym hipoteki łącznej. Ewentualna zmiana przepisów regulujących ten rodzaj hipoteki musi być jednakże kompleksowa.

Reasumując stwierdzić należy, iż z uwagi na krótki czas obowiązywania znowelizowanych przepisów u.k.w.h., nie wydaje się celowe podejmowanie pilnych prac legislacyjnych w badanym obszarze. Należałoby się raczej przyjrzeć praktyce i zebrać doświadczenia sędziów wieczystoksięgowych związane ze stosowaniem tych przepisów i dopiero ewentualnie po ich rozważeniu podjąć decyzję o nowelizacji. Powinna ona być jednak przemyślana, a nie dokonywana pochopnie, bez wyjaśnienia rzeczywistych problemów w orzecznictwie. Nie wszystkie wątpliwości interpretacyjne wymagają zmiany ustawy, jeżeli judykatura i nauka są w stanie rozwiązać je na bieżąco w sposób zgodny z celem znowelizowanych przepisów.

Doprecyzowania i ujednolicenia niewątpliwie wymaga instytucja administratora hipoteki. Prace legislacyjne w tym zakresie zostały już podjęte przez zespół problemowy KKPC w ramach prac nad nowym kodeksem cywilnym. Ich wyniki mogą zostać wykorzystane w przypadku decyzji o nowelizacji obowiązujących przepisów, jeszcze przed ewentualnym przyjęciem projektu nowego kodeksu cywilnego.

W sprawie tworzenia rezerw na ryzyko związane z działalnością banków oraz podatku od czynności cywilnoprawnych powinien wypowiedzieć się właściwy w tym zakresie Minister Finansów. Niemniej jednak zauważyć należy, iż pismem z 29 grudnia 2010 r. (DSP-V-023-20/10) Minister Sprawiedliwości wystąpił do Ministra Finansów o rozważenie potrzeby ewentualnej zmiany przepisów ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych w zakresie odnoszącym się do podatku od ustanowienia hipoteki w związku z wejściem w życie z dniem 20 lutego 2011 r. ustawy z 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 27 stycznia 2011 r. (PL/LM0630/1/CHI/11/BMI9/17944) pan Maciej Grabowski, Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Finansów, poinformował, że dokonane zmiany ustawy o księgach wieczystych i hipotece nie mają zasadniczego wpływy na stosowanie ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych w zakresie pobierania podatku od ustanowienia hipoteki. Jednocześnie wskazał, że podczas prac legislacyjnych obejmujących przepisy przedmiotowej ustawy rozważona zostanie możliwość uproszczenia zasad opodatkowania.