Wyłączenie obowiązku stosowania ustawy Pzp przez podmiot prawa publicznego w oparciu o dyspozycję przepisu 138 ust. 1 ustawy Pzp.

I. Stosownie do postanowienia art. 132 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą Pzp" przepisy rozdziału 5 - "Zamówienia sektorowe" ustawy Pzp stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, i ich związki oraz przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zwanych dalej "zamówieniami sektorowymi", z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonej w art. 132 ust. 1 pkt 1-7 ustawy Pzp.

Udzielanie zamówień przez podmioty prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poddane zostało dwóm reżimom prawnym, w zależności od charakteru zamówienia. Jeżeli zamówienie nie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy (nie ma charakteru zamówienia sektorowego), wówczas podmioty prawa publicznego zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. Natomiast jeżeli zamówienie udzielane jest ww. celu (ma charakter zamówienia sektorowego), wówczas podmioty te zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych.

Jednocześnie należy mieć na względzie, iż pojęcie "w celu wykonywania" zasadniczo powinno być interpretowane szeroko. Zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 ustawy Pzp będą objęte zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej działalności, ale także zamówienia związane z nią tylko funkcjonalnie. Ilustrując to za pomocą prostych przykładów - zamówienia sektorowe to zarówno zamówienia specyficzne dla danego rodzaju działalności sektorowej (np. zakup autobusów przez przedsiębiorstwo autobusowej komunikacji miejskiej, zakup elementów do sieci energetycznej przez przedsiębiorstwo energetyczne, zakup elementów instalacji wodno-kanalizacyjnych przez przedsiębiorstwa trudniące się tym rodzajem działalności), jak i pozostałe zamówienia, pozostające w funkcjonalnym związku z działalnością sektorową, konieczne dla sprawnego jej prowadzenia (np. budowa nowego budynku administracyjnego, mającego mieścić zarząd przedsiębiorstwa; obsługa prawna przedsiębiorstwa w zakresie przedsięwzięć związanych z gospodarką wodną, zakupy sprzętu biurowego, paliwa do samochodów itp.). Wszystkie wymienione zamówienia, jako udzielane w celu wykonywania działalności sektorowej, będą podlegały pod regulację art. 132 ustawy Pzp i traktowane będą jako zamówienia sektorowe. Wątpliwości nie budzi ponadto fakt, iż jeżeli określony podmiot prowadzi wyłącznie działalność sektorową, to wszystkie dokonywane przez niego zakupy, należy traktować jako zamówienia udzielane w celu wykonywania tej działalności.

II. Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych udzielanych w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim, pod warunkiem że zamawiający nie posiada szczególnego lub wyłącznego prawa do sprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia, a inne podmioty mogą go bez ograniczeń sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach co zamawiający. Wprawdzie cytowany przepis nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem "przedmiot zamówienia", jednakże termin ten znany jest ustawie Pzp, gdyż ustawodawca posłużył się nim m.in. w art. 29, 36 ust. 1 pkt 3, 41 pkt 4 ustawy Pzp. Pojęcie to jest zatem bardzo szerokie i obejmuje nie tylko rzeczy i inne przedmioty materialne (np. gaz), ale również przedmioty niematerialne, takie jak energia elektryczna, czy dobra intelektualne. Z wyrażenia "zamówienia sektorowe udzielane w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia" wywnioskować z kolei można, iż aby zamawiający mógł powołać się na omawiane zwolnienie, zamiar odsprzedaży lub wynajmu musi istnieć już w chwili udzielenia zamówienia. Ponadto konieczne jest, by przedmiot zamówienia był przekazany osobie trzeciej (nabywcy lub najemcy) w takiej postaci, w jakiej nabył go zamawiający, tj. bez poddawania go obróbce lub przetworzeniu. Z przepisu wynika ponadto, że wyłączenie to nie obowiązuje, gdy zamawiający posiada szczególne lub wyłączne prawo do sprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia albo gdy inne podmioty nie mogą przedmiotu zamówienia swobodnie sprzedawać lub wynajmować na tych samych warunkach co zamawiający. Jest więc rzeczą oczywistą, że zwolnienie to ma zastosowanie tylko wtedy, kiedy na rynku określonych dóbr istnieje pełna konkurencja i dobra te są powszechnie oferowane do sprzedaży lub wynajmu. Należy mieć również na względzie treść art. 138 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest obowiązany na wniosek Komisji Europejskiej przekazać informacje o przedmiotach zamówień objętych tym wyłączeń.

III. Mając na względzie powyższe, wskazać należy, iż nie znajduje uzasadnienia prawnego argument, zgodnie z którym zamówienia udzielane w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia osobom trzecim należy automatycznie zakwalifikować jako zamówienia udzielane w celu innym niż prowadzenie działalności sektorowej. W sytuacji, gdy podmiot prawa publicznego prowadzi obok działalności sektorowej również inną działalność gospodarczą, może zdarzyć się, że udzielone przez niego zamówienie w celu odsprzedaży lub wynajmu przedmiotu zamówienia nie będzie mieścić się w pojęciu zamówienia udzielanego w celu wykonywania działalności sektorowej, jednakże zależność powyższa musi być przez zamawiającego każdorazowo szczegółowo rozpatrzona w konkretnych okolicznościach faktycznych i w żadnym przypadku nie można z góry zakładać jej istnienia. W takim przypadku, z uwagi na fakt, że zamówienie nie jest udzielane w celu prowadzenia działalności sektorowej, zamawiający będący podmiotem prawa publicznego ma obowiązek nabywania usług, dostaw i robót budowlanych na zasadach ogólnych.

Wyłączenie obowiązku stosowania ustawy Pzp przez podmiot prawa publicznego w oparciu o dyspozycję przepisu 138 ust. 1 ustawy Pzp może zatem mieć miejsce tylko wtedy, gdy zamawiający: