Kremens Karolina, Kontrola i utrwalanie rozmów w postępowaniu przygotowawczym - wypadki niecierpiące zwłoki

Kontrola i utrwalanie rozmów w postępowaniu przygotowawczym - wypadki niecierpiące zwłoki

Przedmiotem procesowej kontroli i utrwalenia rozmów mogą być zarówno rozmowy telefoniczne (art. 237 § 1 k.p.k.), jak i treść innych rozmów lub przekazów informacji, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną (art. 241 k.p.k.). Dokonywana jest ona natomiast w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia nowemu przestępstwu.

Przedmiotem kontroli i utrwalania rozmów nie są natomiast:

* prywatne gromadzenie dowodów w formie podsłuchu - podlega ocenie na zasadach ogólnych (zob. wyrok SN z dnia 10 maja 2002 r., WA 22/02, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 77),

* podsłuch pozaprocesowy - tzw. operacyjny, regulowany ustawami szczegółowymi (o ABW i Policji),

* uzyskiwanie wykazu połączeń (bilingów) - unormowane art. 218 § 1 k.p.k.,

* uzyskiwanie danych zawartych w urządzeniach zawierających dane informatyczne lub w systemie albo na nośniku - unormowane art. 236a w zw. z art. 218 § 1 k.p.k.

Jeżeli konieczność dokonania kontroli i utrwalenia rozmów pojawi się na etapie postępowania przygotowawczego, sąd decyduje o dokonaniu kontroli i utrwaleniu rozmów na wniosek prokuratora - zob. Kontrola i utrwalanie rozmów w postępowaniu przygotowawczym. Nie jest to jedyna możliwość, albowiem w wypadkach niecierpiących zwłoki postanowienie może wydać sam prokurator uzyskując w terminie 3 dni zatwierdzenie dokonanych czynności przez sąd (art. 237 § 2 k.p.k.).

Czysto teoretycznie założyć można, że kodeks postępowania karnego dopuszcza możliwość dokonania kontroli i utrwalenia rozmów na etapie postępowania sądowego. Świadczy o tym stwierdzenie zawarte w art. 237 § 1 k.p.k. wskazujące, iż „po wszczęciu postępowania” sąd może zarządzić kontrolę, co oznacza, że jest to możliwe od chwili wszczęcia postępowania przygotowawczego bez ograniczeń czasowych jeżeli chodzi o zakończenie tego etapu, a więc także w postępowaniu sądowym. Natomiast z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć instytucja z art. 237 k.p.k., nielogicznym wydaje się podejmowanie decyzji o kontroli i utrwalaniu rozmów na tym etapie postępowania. Skoro bowiem ukierunkowana jest na uzyskanie dowodów mających ustalić fakt popełnienia przestępstwa oraz ustalenie sprawcy postępowania, okoliczności te powinny zostać wykazane jeszcze przed skierowaniem aktu oskarżenia do sądu. Gromadzenie materiałów tego rodzaju dopiero w toku rozprawy wydaje się mijać z celem postępowania sądowego. Oznaczałoby to bowiem, iż już w toku postępowania sądowego prokurator chce uzupełniać materiał dowodowy niejako poza rozprawą albo – co wydaje się być jeszcze mniej racjonalne – sam sąd w przedmiotowy sposób pragnie uzupełnić ten materiał de facto poza świadomością oskarżonego czy jego obrońcy i na późniejszym etapie ujawnić te dowody przed sądem. Nie jest bowiem rolą sądu, szczególnie w kontradyktoryjnym procesie karnym, poszukiwanie dowodów w toku rozprawy świadczących o winie oskarżonego, zwłaszcza w sposób utajniony dla tego ostatniego. Czysto teoretycznie można oczywiście założyć, iż instytucja ta mogłaby pozwolić na wykazanie winy oskarżonego dzięki rozmowom, które prowadziłby w czasie trwającego postępowania sądowego np. telefonicznie, przyznając się do niej. Jednakże, jak się wydaje, nie temu omawiana instytucja powinna służyć.

Po drugie, sama specyfika kontroli i utrwalania rozmów polega na przeprowadzaniu tych czynności w sposób tajny, tak aby podsłuchiwane osoby nie miały świadomości, iż czynność jest dokonywana. Temu ma służyć między innymi możliwość odroczenia doręczenia postanowienia o zarządzeniu kontroli do czasu zakończenia postępowania przygotowawczego. Przeprowadzenie procedury w sposób powyżej opisany w toku postępowania sądowego - ze swej natury jawnego - wydaje się być dalece utrudnione.

Po trzecie, wątpliwości budzi także fakt, iż zgodnie z treścią art. 237 § 1 k.p.k. zarządzenie kontroli i utrwalanie rozmów może nastąpić wyłącznie na wniosek prokuratora. O ile w postępowaniu przygotowawczym taka procedura znajduje swoje uzasadnienie, o tyle na etapie postępowania sądowego wydaje się być to dalece nieracjonalne. Oznacza to bowiem, że nawet gdyby sąd dojrzał w toku postępowania konieczność zastosowania kontroli, powinien zwrócić się do prokuratora o złożenie stosownego wniosku. Teoretycznie prokurator mógłby nawet odmówić jego złożenia, chociaż trudno wyobrazić sobie taką sytuację. Dlatego też z powyższych względów stosowanie przepisów wynikających z art. 237 k.p.k. na etapie postępowania sądowego należy uznać za nieuzasadnione o czym zresztą świadczy praktyka i brak przeprowadzania kontroli i utrwalania rozmów na tym etapie postępowania.

Sposób technicznego przygotowania sieci służących do przekazywania informacji, do kontroli rozmów telefonicznych lub innych przekazów informacji dokonywanych z wykorzystaniem tych sieci oraz sposób dokonywania, rejestracji, przechowywania, odtwarzania i niszczenia zapisów z kontrolowanych rozmów telefonicznych oraz treści innych rozmów lub przekazów informacji, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną, mając na uwadze konieczność właściwego zabezpieczenia dokonywanych zapisów przed ich utratą, zniekształceniem lub nieuprawnionym ujawnieniem, został uregulowany na mocy delegacji ustawowej art. 242 k.p.k. w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu przygotowania sieci służących do przekazywania informacji, do kontroli przekazów informacji oraz sposobu dokonywania, rejestracji, przechowywania, odtwarzania i niszczenia zapisów z kontrolowanych przekazów.

W toku postępowania przygotowawczego może pojawić się konieczność zastosowania podsłuchu. Co do zasady decyzję w tym zakresie podejmuje sąd na wniosek prokuratora - zob. Kontrola i utrwalanie rozmów w postępowaniu przygotowawczym. Natomiast w wypadkach niecierpiących zwłoki decyzję w tym zakresie może podjąć również prokurator osobiście.

Niecierpiący zwłoki wypadek zastosowania podsłuchu telefonicznego zachodzi, gdy wystąpienie z wnioskiem do sądu i oczekiwanie na wydanie postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów telefonicznych mogłoby wiązać się z utratą możliwości pozyskania ważnych dowodów. Skoro uruchomienie aparatury w związku z zarządzeniem podsłuchu w zwykłym trybie następuje zazwyczaj po 9-10 dniach od wystąpienia ze stosownym wnioskiem, a przewidywane zachowania osób, o które chodziło, miały nastąpić wkrótce, organy ścigania nie miały dość czasu, by poddać się zwykłej procedurze, bo w takim razie nie mogłyby uzyskać informacji o tych zachowaniach (postanowienie SA w Krakowie z dnia 5 lutego 2009 r., II AKz 6/09, KZS 2009, z. 2, poz. 41)

Jeżeli konieczność dokonania kontroli i utrwalenia rozmów pojawi się na etapie postępowania sądowego, mimo iż jest to sytuacja rzadko spotykana, nie ma przeszkód, aby sąd zadecydował o dokonaniu kontroli i utrwaleniu rozmów także na tym etapie.

Prokuratorskie postanowienie o zarządzeniu kontroli i utrwaleniu rozmów wydawane w wypadku niecierpiącym zwłoki powinno zawierać wszystkie elementy postanowienia, które na zasadach ogólnych wydaje sąd.

Ogólną przesłanką warunkującą zarządzenie kontroli i utrwalenia treści przekazów informacji stanowi określenie celu tej czynności zawarte w art. 237 § 1 k.p.k., tj.:

* wykrycie i uzyskanie dowodów dla toczącego się postępowania lub

* zapobieżenie popełnieniu nowego przestępstwa.

Ustawa wskazuje określone kryteria, które muszą zostać spełnione, aby możliwym stało się orzeczenie kontroli i utrwalania rozmów; należą do nich kryteria podmiotowe i przedmiotowe.

Zarządzenie kontroli i utrwalania rozmów jest dopuszczalne dopiero po wszczęciu postępowania przygotowawczego. Kodeks nie wskazuje, że chodzi o wydanie postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia, toteż dopuszczalne jest wydanie postanowienia w toku czynności niecierpiących zwłoki w trybie art. 308 k.p.k.

Zakres podmiotowy ustawa wskazuje w art. 237 § 4 k.p.k. dopuszczając stosowanie kontroli i utrwalana rozmów wobec praktycznie wszystkich podmiotów dotychczas objętych postępowaniem lub mających z nim daleko idący związek:

1. osoby podejrzanej,

2. oskarżonego (a więc także podejrzanego),

3. pokrzywdzonego,

4. innej osoby, z którą może kontaktować się oskarżony albo która może mieć związek ze sprawcą lub z grożącym przestępstwem.

Zakres przedmiotowy stosowania przepisu został ujęty w art. 237 § 3 k.p.k. i wprowadza zamknięty katalog przestępstw, których zaistnienie może powodować zarządzenie kontroli i utrwalania rozmów, a są to:

1. zabójstwo,

2. narażenie na niebezpieczeństwo powszechne lub sprowadzenie katastrofy,

3. handel ludźmi,

4. uprowadzenie osoby,

5. wymuszanie okupu,

6. uprowadzenie statku powietrznego lub wodnego,

7. rozbój, kradzież rozbójnicza lub wymuszenie rozbójnicze,

8. zamach na niepodległość lub integralność państwa,

9. zamach na konstytucyjny ustrój państwa lub jego naczelne organy albo na jednostkę Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej,

10. szpiegostwa lub ujawnienia informacji niejawnych o klauzuli tajności „tajne” lub „ściśle tajne”,

11. gromadzenie broni, materiałów wybuchowych lub radioaktywnych,

12. fałszowanie oraz obrót fałszywymi pieniędzmi, środkami lub instrumentami płatniczymi albo zbywalnymi dokumentami uprawniającymi do otrzymania sumy pieniężnej, towaru, ładunku albo wygranej rzeczowej lub zawierającymi obowiązek wpłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach bądź stwierdzenie uczestnictwa w spółce,

13. podrabianie lub przerabianie faktur lub używanie faktur podrobionych lub przerobionych w zakresie okoliczności faktycznych mogących mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym oraz wystawianie i używanie faktur poświadczających nieprawdę co do okoliczności faktycznych mogących mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym,

14. wytwarzanie, przetwarzanie, obrót i przemyt środków odurzających, prekursorów, środków zastępczych lub substancji psychotropowych,

15. zorganizowana grupa przestępcza,

16. przestępstwo dot. mienia znacznej wartości,

17. użycie przemocy lub groźby bezprawnej w związku z postępowaniem karnym,

18. składanie fałszywych zeznań oraz przedstawienie przez biegłego, rzeczoznawcę lub tłumacza fałszywej opinii, ekspertyzy lub tłumaczenia;

19. fałszywe oskarżenie innej osoby o popełnienie przestępstwa, przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego;

20. tworzenie fałszywych dowodów lub innych podstępnych zabiegów, kierujących przeciwko innej osobie ściganie o przestępstwo, przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe albo podejmowania takich zabiegów w toku postępowania;

21. zatajen3 dowodów niewinności osoby podejrzanej o popełnienie przestępstwa, przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego;

22. zawiadomienie organu powołanego do ścigania o niepopełnionym przestępstwie lub przestępstwie skarbowym;

23. poplecznictwo;

24. niezawiadomienie o przestępstwie;

25. łapownictwo i płatnej protekcja,

26. stręczycielstwo, kuplerstwo i sutenerstwo,

27. przestępstwa określone w rozdziale XVI ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, z późn. zm.) oraz w art. 5–8 Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego, sporządzonego w Rzymie dnia 17 lipca 1998 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 78, poz. 708), zwanego dalej „Statutem”.

Od 27 kwietnia 2017 r. kontrola i utrwalanie treści rozmów telefonicznych są dopuszczalne również w celu ujawnienia mienia zagrożonego przepadkiem, o którym mowa w art. 45 § 2 k.k. albo art. 33 § 2 k.k.s.

Postanowienie powinno zawierać m.in.:

– wymogi formalne zawarte w art. 94 k.p.k.,

– dokładne wskazanie osoby, w stosunku do której kontrola ma być prowadzona,

– wskazanie przestępstwa poprzez określenie jego kwalifikacji prawnej, którego dotyczy postępowanie (art. 237 § 3 k.p.k.),

– wskazanie zakresu kontroli, tj. jakiego rodzaju połączenia mają być kontrolowane (podkreślić należy, że zwykle są to zarówno połączenia wychodzące, jak i przychodzące),

– wskazanie narzędzia kontroli, które zwykle wynika z tekstu wniosku, a więc przedmiotu, za pomocą którego kontrola będzie realizowana,

– uzasadnienie wskazujące na zaistnienie przesłanki określonej w art. 237 § 1 k.p.k. i wykazanie w jaki sposób zastosowanie kontroli może zapobiec popełnieniu nowego przestępstwa lub wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania.