Skubiszak-Kalinowska Irena, Przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji według zasad ustawowych

Przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji według zasad ustawowych

Przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji powinno być prowadzone według reguł określonych w ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Te podstawowe, o fundamentalnym znaczeniu, wynikają z dyspozycji art. 12 u.k.r.b.u. i są to zasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości.

W następstwie decyzji o przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania, po powołaniu komisji przetargowej i wyborze ewentualnych doradców według reguł określonych w u.k.r.b.u. i ewentualnie u.p.p.p., jeśli postępowanie ma na celu wybór partnera prywatnego, zamawiający przyjmuje na siebie ciężar kontynuowania wszystkich czynności z uwzględnieniem fundamentalnych zasad.

Przygotowując, a następnie prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, zamawiający jest zobowiązany uwzględniać przede wszystkim podstawowe zasady wynikające z art. 12 u.k.r.b.u. Oznacza to, że podejmując czynności, musi on dokonywać ich w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1). Dodatkowo należy mieć na uwadze, że zamawiający nie może przygotować i prowadzić postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy u.k.r.b.u.

Zasada równego traktowania, określona powyżej, stanowi jedną z fundamentalnych zasad u.k.r.b.u. Jest ona kierowana przede wszystkim do zamawiającego, który jako organizator postępowania powinien stać na jej straży, stwarzając wszystkim zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu do uzyskania zamówienia publicznego. Jest także bezpośrednio związana z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy koncesji w sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (szerzej zob. I. Skubiszak-Kalinowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2017, s. 134 i n.).

Zasada proporcjonalności jest uznawana za jedną z podstawowych zasad prawa UE, w odniesieniu do której wskazuje się, że jej zachowanie jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Obecnie znalazła wprost odzwierciedlenie także w u.k.r.b.u. Zamawiający jest zobowiązany zatem zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (szerzej zob. I. Skubiszak-Kalinowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2017, s. 138 i n.).

Zasada przejrzystości definiuje natomiast jasność reguł postępowania o zawarcie umowy koncesji, wyznaczając przy tym środki służące weryfikacji ich prawidłowości. Zobowiązuje ona wszystkich zamawiających do jawności postępowania na każdym jego etapie. Jej celem jest redukcja możliwości popełnienia błędów przez wykonawców i zamawiających poprzez określenie jednoznacznych zasad ubiegania się o zamówienie oraz ograniczenie dowolności w ocenie ofert przez zamawiających, zapewniając tym samym pełną konkurencyjność. Przejrzystość postępowania ogranicza także próby podejmowania działań korupcyjnych, gdyż to właśnie dzięki tej zasadzie można stwierdzić, czy nie doszło do naruszenia pozostałych zasad postępowania o zawarcie umowy koncesji. Przejawem jej naruszenia może być uniemożliwienie przez zamawiającego dostępu do informacji publicznej czy ograniczenie możliwości wglądu do dokumentów koncesji. Tym samym, zasada przejrzystości zapewnia konkurencyjność wszystkim zainteresowanym wykonawcom, a także daje możliwość kontroli prawidłowości działań zamawiającego (szerzej zob. I. Skubiszak-Kalinowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2017, s. 141).

Kolejną z podstawowych reguł jest zakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy u.k.r.b.u., wynikający z art. 12 ust. 2 u.k.r.b.u. Zamawiający nie powinien bowiem podejmować decyzji, na skutek których dane postępowanie, a nawet czynności mogłyby zostać wyłączone spod reżimu u.k.r.b.u.

Powyższe regulacje o charakterze generalnym znajdują następnie swoje doprecyzowanie i uszczegółowienie w kolejnych przepisach u.k.r.b.u.