Wiktorowska Ewa, Zatrzymanie wadium z powodu niewyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie

Zatrzymanie wadium z powodu niewyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie

Nowelizacja p.z.p. z dnia 29 sierpnia 2014 r. rozszerzyła katalog sytuacji, których wystąpienie skutkować powinno zatrzymaniem wniesionego przez wykonawcę wadium. Zgodnie z wprowadzoną zmianą, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeśli wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jednakże jedynie w sytuacji, gdy brak wyrażonej zgody spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wprowadzona zmiana ma dość kontrowersyjny charakter. Zasadniczym celem wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. miało być ratowanie ofert wykonawców, którzy przy tworzeniu oferty popełnili niewielkie błędy i których poprawienie przez zamawiającego tak, aby spełniała ona wymogi SIWZ, nie było istotne. W sposób niebudzący wątpliwości przepis miał pozwalać przede wszystkim na ratowanie ofert, które gdyby nie marginalny błąd wykonawcy, mogłyby zostać wybrane jako najkorzystniejsze w danym postępowaniu. Ustawodawca jednakowoż uzależnił możliwość poprawienia oferty na podstawie tego przepisu od, wyrażonej w ciągu 3 dni od wezwania, zgody tego wykonawcy na proponowaną przez zamawiającego treść zmiany oferty. Uwarunkowanie zmiany treści oferty od zgody wykonawcy jest zrozumiałe ze względu na możliwość wystąpienia sytuacji, w której wykonawca zwyczajnie się pomylił przy tworzeniu oferty, a wprowadzona zmiana może skutkować brakiem możliwości wykonania danego zamówienia na warunkach przedstawionych w ofercie.

Zatem samo zastosowanie przez jednostkę zamawiającą art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może narazić wykonawcę na poważne konsekwencje finansowe w postaci utraty wadium, w szczególności w postępowaniach, w których zamawiający oceniać będzie oferty przy zastosowaniu kryteriów jakościowych przez pryzmat złożonej przez wykonawców np. metodologii lub opisu sposobu realizacji zamówienia (lub jego części), gdzie wynik postępowania nie wynika z zastosowania kryteriów o charakterze policzalnym.

Wypełnienie wprowadzonego obowiązku zatrzymania wadium, w przypadku braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., będzie problematyczne także dla jednostki zamawiającej.

Literalna wykładnia brzmienia art. 46 ust. 4a p.z.p. zdaje się wskazywać, iż o tym, czy zostanie wykonawcy zatrzymane wadium w przypadku braku wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czy też nie, będzie decydowała nie tylko sama odmowa wykonawcy na poprawienie oferty (lub brak odpowiedzi w tym zakresie), lecz również cała seria czynności podjętych przez zamawiającego oraz innych wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, których podjęcie złoży się na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero w tym momencie zamawiający będzie dokonywał weryfikacji, czy oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na poprawienie swojej oferty mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, czy też nie. Taka sytuacja wydaje się kuriozalna, gdyż wykonawca może zostać ukarany nawet w sytuacji, gdy technicznie rzecz biorąc, nie ma żadnych szans na zdobycie zamówienia ze względu np. na złożenie oferty, której cena zdecydowanie przekracza środki, jakie zamawiający może przeznaczyć na realizację danego zamówienia. Przecież pozostali wykonawcy mogą zostać wykluczeni z postępowania, a ich oferty odrzucone, a wtedy ta oferta poza możliwościami finansowymi zamawiającego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, mimo że samo postępowanie zostanie unieważnione. Przepis wszak mówi o zatrzymaniu wadium w sytuacji, gdy brak będzie możliwości wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, a nie o braku możliwości udzielenia zamówienia.

Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. stanowi o obowiązku poprawienia w treści złożonych ofert innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Regulacja ta została wprowadzona w celu umożliwienia ratowania przez zamawiającego ofert, które zawierają w swej treści, mało znaczące w kontekście całości oferty, błędy. W celu możliwości wprowadzenia zmian w treści oferty zamawiający musi wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na zaproponowaną przez zamawiającego zmianę w ciągu 3 dni od wezwania.

Przyjęcie wezwania zobowiązuje wykonawcę do wyrażenia zgody lub w przypadku uznania niezasadności wezwania, skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej na tę czynność zamawiającego. Wykonawca może również nie odpowiedzieć na wezwanie, co traktowane jest jako brak wyrażenia zgody na dokonanie poprawy oferty.