Wiktorowska Ewa, Zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę

Zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) - dalej p.z.p., który został wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020), zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1666) - dalej k.p.

Przepis ten ma na celu zobowiązanie zamawiających do wskazania zakresu czynności, które podczas realizacji zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane posiadają cechy kwalifikujące osoby je wykonujące do objęcia stosunkiem pracy. W przypadku ich wystąpienia zamawiający będzie miał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, a wykonawca lub podwykonawca będą mieli obowiązek zatrudnić osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 k.p. W sposób oczywisty obowiązek ten nie będzie dotyczył wprost samej osoby wykonawcy lub podwykonawcy, w przypadku gdy mamy do czynienia z osobami fizycznymi.

„Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2016 r., sygn. I PK 139/15). Ponadto, w uzasadnieniu Rządowego projektu zmiany ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366) ustawodawca zaznaczył, iż obok uregulowania statusu pracownika w zamówieniach publicznych ważne jest uwzględnienie aspektów społecznych poprzez na przykład stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy” (Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy P.z.p. uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r.).

Zamawiający po wskazaniu, które czynności w ramach realizacji zamówienia będą odnosiły się do wykonywania pracy zgodnie z art. 22 § 1 k.p., powinien określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z  zatrudnieniem przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia.

Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, jest art. 22 § 1 k.p.

Jeżeli realizacja czynności w ramach zamówienia będzie polegać na wykonywaniu pracy zgodnie z art. 22 § 1 k.p., to zamawiający musi zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia.