Jak określić realny czas obowiązywania umowy koncesji?

Pomimo, że stara ustawa o koncesji na roboty budowlane dopuszczała możliwość zawierania umowy na okres do 30 lat, to i tak stosowana była sporadycznie. W nowej ustawie przewiduje się z zasady zawierania umowy na okres do 5 lat. W art. 45 ust. 2 u.k.r.b. określono, że koncesjonariusz "może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji". Koncesjonariusz biorąc udział w przetargu liczy nie tylko na odzyskanie kapitału, ale także na godziwy zarobek. W naszym przypadku samorząd zamierza wybudować oczyszczalnię ścieków za ok. 10 mln zł. Okres zwrotu poniesionych nakładów znacznie przekracza 5 lat. Proszę o interpretację przytoczonego artykułu ustawy.

Jak określić realny czas obowiązywania umowy koncesji?

Jakie czynności musi wykonać koncesjodawca, jeśli umowa będzie musiała wynosić np. 15 lat lub dłużej (czy wymagane jest jakieś zezwolenie)?

Kto i na jakim etapie określa przewidywany okres obowiązywania umowy?

Jeśli koncesjodawca, to czy szacuje koszt wybudowania oczyszczalni plus koszt pozyskania kredytu na całość inwestycji przez koncesjonariusza oraz koszty eksploatacji oczyszczalni i jakiś dodatkowy zysk (jeśli zysk procentowy to jak duży)?

Zgodnie z treścią art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi - dalej u.k.r.b. w przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji.

Czas trwania umowy koncesji określany jest bądź przez zamawiającego bądź przez strony umowy koncesji na roboty budowlane, pomiędzy zamawiającym a koncesjonariuszem. Na zawarcie umowy koncesji na okres dłuższy niż 5 lat nie jest wymagane uzyskanie przez zamawiającego dodatkowego zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 21 ust. 1 u.k.r.b. w ogłoszeniu o koncesji zamawiający zamieszcza: 1) opis przedmiotu umowy koncesji, 2) przesłanki wykluczenia wykonawców, 3) kryteria kwalifikacji, 4) opis kryteriów oceny ofert, 5) minimalne wymagania, o ile zostały określone. Jednocześnie ustawa ogólnie wyjaśnia, że przez minimalne wymagania należy rozumieć określone przez zamawiającego w dokumentach koncesji wymagania techniczne, fizyczne, funkcjonalne i prawne, którym ma odpowiadać oferta (art. 2 pkt 4 u.k.r.b.). Zamawiający jest również obowiązany określić kryteria oceny ofert, które będą musiały być związane z przedmiotem koncesji oraz będzie obowiązany wskazać je w dokumentach zamówienia w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Jak natomiast wynika z art. 40 u.k.r.b. zamawiający zawiera umowę koncesji z wybranym wykonawcą na podstawie kryteriów oceny ofert, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) oferta spełnia minimalne wymagania określone przez zamawiającego, o ile zostały określone, 2) wykonawca nie podlega wykluczeniu, 3) wykonawca spełnia kryteria kwalifikacji.

W świetle powyższego zamawiający ustalając minimalne wymagania może z góry narzucić czas trwania umowy koncesji na roboty budowlane, względnie czas trwania takiej umowy ująć wśród kryteriów oceny ofert. Ustawa nie wprowadza w tym zakresie ograniczeń ani nie zawiera wskazówek, niemniej nie ma wątpliwości co do tego, że czas trwania umowy koncesji może być, a w przypadku umów przekraczających okres 5 lat wręcz powinien być jednym z kryteriów oceny ofert. Należy podkreślić, że nie obowiązująca już poprzednia ustawa, w art. 17 ust. 3 u.k.r.b. do kryteriów, na podstawie których zamawiający wybierał ofertę mógł być w szczególności czas trwania koncesji. Na gruncie tamtej ustawy Wojciech Gonet w pozycji: "Komentarz do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wzory umów i pism" (LexisNexis 2009, uwaga 3 do art. 24) wskazywał, że okres trwania umowy koncesji nie powinien być przedmiotem sztywnej regulacji, lecz podlegać swobodnym ustaleniom stron umowy lub być składową oceny wyboru oferty. Restrykcyjność nowej ustawy w zakresie czasu trwania umowy powinna determinować ujmowanie czasu trwania umowy wśród kryteriów wyboru ofert, albowiem również zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania uzyskuje w ten sposób uzasadnienie dla przyjęcia dłuższego niż 5-letni czasu trwania umowy oraz dowody potwierdzające zasadność wydłużenia podstawowego terminu.

Nie sposób odpowiedzieć na pytanie, jak duży zysk procentowy koncesjonariusza powinien zostać uwzględniony przy określaniu czasu trwania umowy. Ustawodawcy przyświeca skądinąd słuszna idea gwarantująca koncesjonariuszowi zwrot z inwestycji w przedłużonym czasie obowiązywania umowy, ale również nowa ustawa milczy na temat ewentualnego zysku. Oczywistym jest wszakże, że żaden racjonalnie działający wykonawca nie zdecyduje się na zaangażowanie swojego kapitału na kilkadziesiąt lat wyłącznie po to by następnie go odzyskać bez jakichkolwiek zysków. Tymczasem literalne brzmienie art. 45 ust. 2 u.k.r.b. elementu zysku już nie uwzględnia. Należy zatem ocenić omawianą regulację krytycznie i rozpatrywać ją raczej jako błąd ustawodawcy niezgodny do końca z jego intencjami. Składający oferty i proponujący określony czas trwania umowy koncesji na roboty budowlane, w oparciu o które to oferty zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej, powinni zapewnić działanie mechanizmu uzyskania optymalnego czasu trwania umowy, zgodnego z treścią art. 45 ust. 2 u.k.r.b.